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9.2合同法(熟悉)

大綱要求:

  熟悉《合同法》中關(guān)于合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任;合同爭議的解決方式。

  《合同法》分為總則和分則兩部分,共23428條,總則部分有八章,主要涉及合同的訂立、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、違約責(zé)任等內(nèi)容,概括說明合同從始至終各個階段的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要素。分則是對各類合同的概念、形式、具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等的規(guī)定。

 

目錄

9.2《合同法》

9.2.1基本原則

9.2.1合同的訂立與效力

9.2.3合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓

9.2.4合同權(quán)利義務(wù)終止

9.2.5違約責(zé)任

9.2.6合同爭議解決

 

9.2.1基本原則

  平等、公平、自愿、誠實(shí)信用、合法性等方面原則

 

9.2.2合同的訂立與效力

  (1)要約與承諾

  合同訂立是締約各方之間通過協(xié)商達(dá)成一致合同內(nèi)容,并以一定形式表示的過程。必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。

  要約是希望和他人訂立合同的意思表示,發(fā)出要約一方稱之要約人,接受要約一方為受要約人。

  要約包含三個方面,一是要約是特定人的意思表示。二是要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。三是要約必須具有訂立合同的意圖。

  要約邀請,是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

  根據(jù)《合同法》第15條,要約邀請的表現(xiàn)形式包括寄送的價目表拍賣公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。

  承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾具有以下法律特征:

  承諾主體必須為受要約人。

  承諾內(nèi)容必須明確表示受要約人與要約人訂立合同。

  《合同法》第30條規(guī)定,承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的,為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更,是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

  承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。

  承諾生效時合同即告成立。《合同法》第26條規(guī)定,承諾通知到達(dá)要約人時生效。

  ——建設(shè)工程合同的訂立

  《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程,其合同在訂立過程中需要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的環(huán)節(jié)。

  通常情況下,招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請書和招標(biāo)文件為要約邀請,投標(biāo)人投標(biāo)文件為要約,招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書為承諾,中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書視為承諾到達(dá),并在招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的30天內(nèi)簽訂建設(shè)工程書面中標(biāo)合同。且簽訂的建設(shè)工程合同不能與招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離。

 

(2)合同的內(nèi)容、形式

  《合同法》第12條規(guī)定,內(nèi)容在于約定,一般包括:當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等條款。

  建設(shè)工程合同中對建設(shè)工程承包范圍、承包方式、工期、工程價款計(jì)算以及支付、指定分包、保修責(zé)任等方面的約定。

  合同的形式是指締約當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式?!逗贤ā返?span lang=en-us>10條規(guī)定,“當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式?!?/span>

  書面形式是指當(dāng)事人以文字表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容的形式。一般表現(xiàn)為合同書,協(xié)議書等。當(dāng)事人之間來往的電報、圖表、修改合同的文書,都屬于合同的書面形式。

  建設(shè)工程合同、借款合同、租賃期限六個月以上的租賃合同、工程監(jiān)理、融資租賃合同,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

 

(3)合同的效力:是指已成立的合同將對合同當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生的法律拘束力。可將合同的效力狀態(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種。

  1)合同的成立。一般規(guī)定,承諾生效時合同成立

  2)合同的生效。《合同法》第44條規(guī)定,合同自成立時生效。同時,合同生效需滿足法定的生效要件和約定的生效條件,包括當(dāng)事人締約時應(yīng)有相應(yīng)的締約能力,意思表示真實(shí),不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范以及公序良俗原則,標(biāo)的確定并且可能等四個方面。

  如合同欠缺生效要件,則可能最終會導(dǎo)致合同無效、效力待定或者合同的可撤銷。

  3)無效合同。合同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無效情形時,合同當(dāng)然不產(chǎn)生效力,且絕對無效,自始無效。

  無效的情形:合同法第52條,欺詐/脅迫損害國家利益,惡意串通,損害國家集體第三人利益,以合法形式掩蓋非法目的,損害社會公共利益,違反法律\行政法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定。

  4)可撤銷合同。可撤銷合同是指合同欠缺一定生效要件,其有效與否,取決于有撤消權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)的合同。

  效力:在未被撤銷之前,合同有效。被撤銷的合同自合同訂立之時失去法律約束力,可視為無效合同。當(dāng)事人負(fù)有相互返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等義務(wù),當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至合同生效之前。

  可撤銷的情形:重大誤解、訂立合同時顯失公平、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立合同的,合同當(dāng)事人一方也有權(quán)申請撤銷合同。

  民通意見(67~71)1990

  一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實(shí)情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為。

  以給公民及其親友的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害,或者以給法人的名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的,可以認(rèn)定為脅迫行為

  一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī),為牟取不正當(dāng)利益,迫使對方作出不真實(shí)的意思表示,嚴(yán)重?fù)p害對方利益的,可以認(rèn)定為乘人之危

  行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認(rèn)定為重大誤解。

 

  5)效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵,須經(jīng)有權(quán)補(bǔ)正人追認(rèn)方為生效的合同。效力待定的要素主要為當(dāng)事人主體資格欠缺,無權(quán)代理人、無處分權(quán)人訂立的合同等。

  合同無效、被撤銷或終止后,爭議解決條款依然有效。

 

9.2.3合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓

  (1)合同的履行

  是指合同生效之后,合同當(dāng)事人按照合同的約定實(shí)施合同標(biāo)的的行為,合同的履行主要是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程,

  原則:全面履行原則、協(xié)助原則、經(jīng)濟(jì)合理原則

  (2)合同的變更和轉(zhuǎn)讓

  1)合同的變更。合同變更是合同關(guān)系的局部變化,如標(biāo)的數(shù)量的增減、價款的變化、履行時間、地點(diǎn)、方式的變化等。

  2)合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓,是指債權(quán)人通過協(xié)議將合同的權(quán)利全部或者部分的轉(zhuǎn)讓給第三人。

  合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可以分為全部轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓。部分轉(zhuǎn)讓的,受讓的第三人加入合同關(guān)系,與原債權(quán)人共享債權(quán),原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。

  債權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)當(dāng)注意,轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的,在程序完成之后方為生效。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人,未經(jīng)通知的,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

  3)合同的義務(wù)轉(zhuǎn)讓。是指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定,由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人,第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。

  債務(wù)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意后方為生效。

  4)合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。即合同主體的變化,是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下將其全部的合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。概括轉(zhuǎn)讓的前提是:

  須以合法有效的合同存在為前提。

  必須經(jīng)對方同意。

  包括合同一切權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。包括主權(quán)利和從權(quán)利,主義務(wù)和從義務(wù)的轉(zhuǎn)移。但專屬于債權(quán)人或債務(wù)人自身的權(quán)利義務(wù)除外。

  原合同當(dāng)事人一方與第三人必須就合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議,且該協(xié)議應(yīng)符合民事法律行為有效要件。

  權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定,中標(biāo)后的承包單位不能將自己的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。

 

9.2.4合同權(quán)利義務(wù)的終止

  (1)合同終止的概念和效力

  是指依法生效的合同,因具備法定的或者當(dāng)事人約定的情形,造成合同權(quán)利義務(wù)的消滅。合同終止后,債權(quán)人不再享有合同權(quán)利,債務(wù)人也不必再履行合同義務(wù)。

  法定終止的情形:《合同法》第91條,如因履行、解除、抵銷、標(biāo)的物提存等方面原因,合同可以終止。

  約定終止:當(dāng)事人約定

  合同的結(jié)算清理?xiàng)l款、仲裁訴訟條款有效。

 

  (2)合同的解除

  1)合同的解除,是指合同成立生效后,當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件或者當(dāng)事人通過行使約定的解除權(quán),因其一方或各方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除可以概括分為法定解除和約定解除。

  法定解除:《合同法》第94條規(guī)定的四種情況,包括不可抗力、預(yù)期違約、不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形。

  約定解除:由雙方合同約定。

  合同解除是合同終止的一類情形。

  2)建設(shè)工程施工合同的解除。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》分別對發(fā)包人和承包人的合同解除權(quán)做出相應(yīng)規(guī)定。

  在承包人有過錯的情況下,發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的情形。例如:承包人在合同約定和催告的期限內(nèi)沒有完工;承包人已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格,且拒絕修復(fù)的;或者在工程施工承包過程中擅自將己方承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的等。

  在發(fā)包人有違約行為或違法行為時,即發(fā)包人如未按約定支付工程價款的,或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),或者不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù),承包人即有權(quán)向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請求解除建設(shè)工程施工合同。

 

9.2.5違約責(zé)任

  (1)違約責(zé)任的概念及構(gòu)成

  是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時,依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

  1)違約責(zé)任的構(gòu)成要件:違約行為和無免責(zé)事由,前者稱為積極條件,后者為消極要件。其中違約行為可分為四類:

  不履行,包括履行不能和拒絕履行。

  履行遲延;

  不完全履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質(zhì)量要求、履行時間與履行地點(diǎn)不當(dāng)、履行方法不符合約定。加害給付是履行有瑕疵而造成了債權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

  預(yù)期違約,是指在合同履行期限到來之前,一方無正當(dāng)理由而明確表示在履行期到來后將不履行合同,或者以其行為表明在履行其到來后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

  2)無免責(zé)事由:在履行過程中不存在法定和約定的免責(zé)事由。法定的免責(zé)事由是指存在不可抗力。約定的免責(zé)事由是指當(dāng)事人事先在合同中約定免除合同責(zé)任的事由。國際貿(mào)易當(dāng)中常見。

  3)歸責(zé)原則。判斷一種行為是否構(gòu)成違約應(yīng)當(dāng)采用何種方法,即為歸責(zé)原則。我國合同法采用了嚴(yán)格責(zé)任原則來認(rèn)定違約行為。

  嚴(yán)格責(zé)任原則,是指在違約行為發(fā)生以后,確定違約當(dāng)事人的責(zé)任,應(yīng)當(dāng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方違反合同約定所致,而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過失。《合同法》第107條規(guī)定,當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

 

  (2)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

  《合同法》第107條規(guī)定,在合同履行過程中,一方構(gòu)成違約,相對方可以請求繼續(xù)履行合同債務(wù)、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補(bǔ)救措施。

  (3)建設(shè)工程施工合同中的違約責(zé)任

  如合同約定由發(fā)包人提供場地、技術(shù)資料,而發(fā)包人未按約定的時間和要求提供這些條件,或發(fā)包人未按約定支付工程款,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施和賠償損失。

  對于承包人而言,承包人應(yīng)按照設(shè)計(jì)文件和施工規(guī)范進(jìn)行施工,不得偷工減料、粗制濫造,發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。這里承包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行,同時還要承擔(dān)逾期交付引起的違約責(zé)任,發(fā)包人可選擇支付違約金、減少價款、行使擔(dān)保債權(quán)等方式主張權(quán)利。

 

9.2.6合同爭議解決

  1、協(xié)商:成本低

  2、調(diào)解:p175

  三種:機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁中調(diào)解、法院調(diào)解

  兩類:機(jī)構(gòu)調(diào)解和人民調(diào)解

  人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會下設(shè)的調(diào)解民間糾紛的群眾性自治組織,在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下進(jìn)行工作。

  3、仲裁:p176

  4、訴訟:p176

 

例題

  北京碧溪公司與上海浦東公司訂立了一份書面買賣合同,碧溪公司簽字、蓋章后郵寄給浦東公司簽字、蓋章。該合同于何時成立?

  a.自碧溪公司與浦東公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時成立

  b.自碧溪公司簽字、蓋章時成立

  c.自碧溪公司將簽字、蓋章的合同交付郵寄時成立

  d.自浦東公司簽字、蓋章時成立

  答案:d

 

  以下有關(guān)合同效力的說法不正確的是:

  a15歲的李某訂立的租賃合同為無效合同×

  b.某公司超越其資質(zhì)許可范圍訂立的建設(shè)工程合同為無效合同√

  c.張某未經(jīng)授權(quán)以自己名義訂立的處分他人財(cái)產(chǎn)的買賣合同為可撤銷合同×

  d.某甲請求法院解除其與某乙的合同后,主張按照原合同的結(jié)算清理?xiàng)l款約定進(jìn)行清算的,應(yīng)當(dāng)予以支持?!?/span>

  答案:ac

 

  甲將一幅名畫出售給乙,并約定一個月后交付。丙知道甲出售名畫后,愿出比乙更高的價格購買。甲便將該畫賣給丙,并當(dāng)場交付該畫與丙,但丙未付款。在此種情況下,下列判斷哪些是正確的?

  a.乙有權(quán)要求丙將該畫交付給自己,因?yàn)槠渑c甲的買賣合同成立在先×

  b.乙有權(quán)要求甲交付該畫,甲應(yīng)當(dāng)向丙請求返還該畫,而丙亦應(yīng)當(dāng)返還×

  c.乙無權(quán)要求丙交付該畫√

  d.乙有權(quán)要求甲承擔(dān)違約責(zé)任√

  答案:cd