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第二章 工程建設(shè)項目管理

2.9 工程建設(shè)項目合同的基本類型和內(nèi)容

2.9.1工程建設(shè)項目合同的定義與分類

(1)工程建設(shè)項目合同的定義

建設(shè)工程項目合同，是指工程建設(shè)項目組織（如業(yè)主或投資方等）與項目供應(yīng)商（針對采購而言就是買方與賣方，針對招標采購就是招標人與投標人）為完成指定工程建設(shè)項目的目標或內(nèi)容而達成的明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的具有法律效力的文件。

（2）工程建設(shè)項目合同的分類

1）按法定合同類型分類

買賣合同等15種。

工程建設(shè)項目最常涉及的三種合同類型：

a 建設(shè)工程合同

b 委托合同

c 買賣合同

2）按合同層級分類

總包合同

專業(yè)分包合同

其他層級的分包合同

3）按項目基本過程與任務(wù)性質(zhì)分類

基本過程

a 前期咨詢服務(wù)合同

b 勘察合同

c 設(shè)計合同

d 監(jiān)理合同

e 施工合同

任務(wù)性質(zhì)

a 咨詢服務(wù)合同

b 籌融資合同

c 買賣合同

d 運輸合同

e 加工合同

f 租賃合同

g勞務(wù)合同

h 保險合同

4）按計價方式分類

總價合同

單價合同

成本加酬金合同

2.9.2工程建設(shè)項目合同的訂立原則

（1）工程建設(shè)項目合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容

1）主體

2）客體

3）內(nèi)容

（2）工程建設(shè)項目合同的簽訂

1）合同簽訂的前提（6條）

2）合同分析

合同合法性分析。合同合法性分析的內(nèi)容有：

①當事人資格。發(fā)包人應(yīng)具有發(fā)包工程、簽訂合同的資質(zhì)、權(quán)能。施工承包人則需具備相應(yīng)的權(quán)利能力（營業(yè)執(zhí)照、許可證等）和相應(yīng)的行為能力（資質(zhì)等級證書）。這樣，合同主體資格才為有效。

②項目具備招標和簽訂合同的全部條件：項目的批準文件、工程建設(shè)許可證、建設(shè)規(guī)劃文件、已批準的設(shè)計文件、合法的招標投標程序和已列人年度計劃等。

③合同內(nèi)容及其所指行為符合法律要求。如：納稅、外匯、勞保、環(huán)保都應(yīng)符合相應(yīng)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

④有些需經(jīng)公證或官方批準方可生效的合同，是否已辦妥了這方面手續(xù)，獲得了證明或批準。對于基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目的合同分析尤應(yīng)注意這點。

2）合同完備性分析。合同的完備性包括合同文件完備性和合同條款完備性兩個方面：

①合同所包括的各種文件齊全，一般包括合同協(xié)議書、中標函、投標書、工程設(shè)計、規(guī)范、工程量清單和合同條款等。

②對各有關(guān)問題進行規(guī)定的條款要齊全。若采用標準合同文件，如fidic合同條款，雖然其通用條款部分條款齊全，對于一般的工程項目而言，內(nèi)容已較完整，但對于某一特定的工程，根據(jù)工程具體情況和合同雙方的特殊要求，還必須補充合同專用條款。若未采用標準合同文本，則應(yīng)以標準文本作樣本，對照所簽合同，尋找缺陷，補齊必需的條款。若尚無標準合同文本，如聯(lián)合體協(xié)議、勞務(wù)合同，則須收集實踐中的同類合同文本，并作相互補充，以保證所簽合同的完備性。

3）合同公平性分析。合同公平性分析主要是指合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利和義務(wù)的對等、平衡和制約問題，可以從以下幾個方面進行具體分析：

①雙方的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該是對等的、公平合理的。某些顯失公平或免責條款，顯然違反了公平原則，應(yīng)予以刪除或修改。

②合同規(guī)定一方的權(quán)力，則同時應(yīng)考慮到該權(quán)力應(yīng)如伺制約，有無濫用該項權(quán)力的可能，行使該權(quán)力應(yīng)承擔的責任等。

③合同規(guī)定一方一項義務(wù)，則也應(yīng)規(guī)定其有完成該項義務(wù)所必需的相應(yīng)權(quán)利，或由此義務(wù)所引申出的權(quán)利。

④合同規(guī)定一方一項義務(wù)，還應(yīng)分析承擔這一項義務(wù)的前提條件，若此前提由對方提供，則應(yīng)同時規(guī)定為對方的一項義務(wù)。

4）合同整體性分析和合同類型的選擇。合同條款是一個整體，各條款之間有著一定的內(nèi)在聯(lián)系和邏輯關(guān)系。一個合同事件，往往會涉及若干條款，如關(guān)于合同價格就涉及工程計量、計價方式、支付程序、調(diào)價條件和方法、暫定金的使用等條款，必須認真仔細地分析這些條款在時間上和空間上、技術(shù)上和管理上、權(quán)利義務(wù)的平衡和制約上的順序關(guān)系和相互依賴關(guān)系。各條款間不能出現(xiàn)缺陷、矛盾或邏輯上的不足。

合同按其計價方式主要有單價合同、固定總價合同和成本加酬金合同等。各種類型合同有其適用條件，合同雙方有不同的權(quán)力與責任分配，承擔不同的風險。工程實踐中應(yīng)根據(jù)具體情況選擇合同類型，有時一個項目的不同分項有不同的計價方式。

5）合同條款的選用分析。合同條款和合同協(xié)議書是合同文件最重要的部分。發(fā)包人應(yīng)在保證履行招標承諾的基礎(chǔ)上，根據(jù)需要選擇擬訂合同條款，可以選用標準的合同條款，也可以根據(jù)需要對標準的文本作出修改限定或補充。

6）合同間的協(xié)調(diào)分析。建筑工程項目的建設(shè)，要簽訂若干合同，如勘察設(shè)計合同、施工合同、供應(yīng)合同、貸款合同等。在合同體系中，相關(guān)的同級合同之間，主合同與分合同之間關(guān)系復(fù)雜，必須對此作出周密分析和協(xié)調(diào)，其中既有整體的合同策劃，又有具體的合同管理問題。

7）合同應(yīng)變性分析。合同狀態(tài)是指合同各方面要素的綜合，它包括合同價格、合同條件、合同實施方案和工程環(huán)境四方面。這四個方面相互聯(lián)系、相互影響、相互制約，綜合成一個合同狀態(tài)。建設(shè)工程一般規(guī)模較大、工期較長，受各方面的影響較多，因此在合同履行過程中，其合同狀態(tài)經(jīng)常會出現(xiàn)變化。一旦合同狀態(tài)的某一方面發(fā)生變化，即打破了合同狀態(tài)的“平衡”。合同應(yīng)事先規(guī)定對這些變化的處理原則和措施，并以此來調(diào)整合同狀態(tài)，這就是合同的應(yīng)變性。合同應(yīng)變性可從合同文件變化、工程環(huán)境變化和實施方案變化等方面加以分析。

8）合同文字唯一性和準確性分析。對合同文件解釋的基本原則是“誠實信用”，所有合同都應(yīng)按其文字所表達的意思準確而正當?shù)赜枰月男小?/span>

（3）工程建設(shè)項目合同的公證、鑒證、見證和備案

1）合同公證

合同公證是指國家公證機關(guān)根據(jù)當事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性進行審查并予以確認的一種法律制度。

1）合同公證一般實行自愿公正原則。公證機關(guān)進行公證的依據(jù)是當事人的申請，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，除了證明合同本身的合法性與真實性外，在合同的履行過程中有時也需要相關(guān)方的履約行為及成果進行公證。如承包人已經(jīng)進場，但在開工前發(fā)包人違約而導(dǎo)致合同解除，承包人撒場前如果雙方無法對賠償達成一致，則可以對承包人已經(jīng)進場的材料設(shè)備數(shù)量進行公證，即進行證據(jù)保全，為以后糾紛的解決留下證據(jù)。

2）合同鑒證

合同鑒（簽）證，是指合同管理機關(guān)根據(jù)當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查證明其真實性和合法性，并督促當事人雙方認真履行的法律制度。

合同鑒（簽）證由縣級以上工商行政管理機關(guān)辦理。有條件的工商行政管理所，經(jīng)上級機關(guān)確定后，可以以縣（市）、區(qū)工商行政管理局的名義辦理鑒（簽）證。

3）合同見證

4）合同備案

2.9.3工程建設(shè)項目的基本內(nèi)容

（1）建設(shè)工程設(shè)計施工一體化／總承包合同

建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包合同是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，根據(jù)項目的規(guī)定條件，實施設(shè)計、施工／總承包的協(xié)議。建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包人通過將對工程設(shè)施工活動及其所需的技術(shù)、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等進行綜合管理，實現(xiàn)合同約定的既定

1）詞語含義及合同文件。建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包合同雙方當事人應(yīng)對合同中常用的或容易引起歧義的詞語進行解釋，賦予它們明確的含義。合同文件的組成、順序、合同使用的標準，也應(yīng)作出明確的規(guī)定。

2）建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包的內(nèi)容。雙方當事人應(yīng)對項目總承包的內(nèi)容作出明確規(guī)定，一般可涵蓋從工程立項到交付使用的工程建設(shè)全過程，具體應(yīng)包括：勘察設(shè)計、設(shè)備采購，施工管理、試車考核（需要時）等內(nèi)容。同時與此相對應(yīng)的項目總承包主要風險的管理要求應(yīng)該在科學的預(yù)測基礎(chǔ)上納人合同的相關(guān)條款。

具體的承包內(nèi)容由當事人約定，如約定設(shè)計—施工的總承包，投資—設(shè)計—施工的總承包等。

3）雙方當事人的權(quán)利義務(wù)。

①發(fā)包人一般應(yīng)當承擔以下主要義務(wù)：按照約定向承包人支付工程款；向承包人提供現(xiàn)場；協(xié)助承包人申請有關(guān)許可、執(zhí)照和批準；如果發(fā)包人單方要求終止合同后，沒有承包人的同意，在一定時期內(nèi)不得重新開始實施該工程。

②承包人一般應(yīng)當承擔以下主要義務(wù)：完成滿足發(fā)包人要求的建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包工程以及相關(guān)的工作；提供履約保證；負責工程的協(xié)調(diào)與恰當實施；按照發(fā)包人的要求終止合同。

（2）建設(shè)工程勘察設(shè)計合同

建設(shè)工程勘察合同指根據(jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設(shè)工程勘察文件的協(xié)議。建設(shè)工程設(shè)計合同是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設(shè)工程設(shè)計文件的協(xié)議。

（3）建設(shè)工程施工合同

建設(shè)工程施工合同是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合管理，實施建設(shè)工程施工活動的協(xié)議，是工程發(fā)包人與工程承包人之間明確彼此權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件。建設(shè)工程施工合同可以包括對工程項目進行施工、設(shè)備采購及安裝調(diào)試、分包、提供勞務(wù)等內(nèi)容。

（4）建設(shè)工程監(jiān)理合同

建設(shè)工程咨詢和監(jiān)理活動包括對工程項目前期的投資機會研究、預(yù)可行性研究、可行性研究、項目評估、勘察、設(shè)計、招標文件編制、監(jiān)理、管理、后評價等，是以高水平的智力勞動為主的行業(yè)，一般都是為業(yè)主或建設(shè)單位提供服務(wù)的，也可以應(yīng)承包人聘請為其進行施工管理、成本管理等。建設(shè)工程咨詢和監(jiān)理合同是項目業(yè)主或委托單位作為委托方（或發(fā)包方）與建設(shè)工程咨詢和監(jiān)理單位之間簽訂的契約。

2.9.4工程建設(shè)項目合同的擔保方式

（1）合同的擔保形式

根據(jù)我國法律規(guī)定，合同的擔保形式有定金、保證、抵押、留置權(quán)、質(zhì)押五種，以下分別對五種擔保的法律特征進行說明。

1）定金。定金是指締約一方為了保證合同的履行，在訂立合同前向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣的擔保形式?！逗贤ā返?span lang=en-us>115條規(guī)定的定金罰則是：債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

2）保證。保證是指保證人以自己的名義作為一方當事人的關(guān)系人，向另一方當事人作履行合同的擔保的一種方式。保證合同履行的第三人是保證人，被擔保履行合同的義務(wù)人為被保證人。保證合同一般由保證人與被擔保合同的權(quán)利人訂立。保證合同是從合同，被擔保的合同是主合同。保證人是保證合同的義務(wù)人，保證人以自己的資產(chǎn)和名義進行保證。

3）抵押。抵押是合同當事人一方用自己或第三方財物為另一方當事人提供清償債務(wù)的權(quán)利。當義務(wù)當事人不履行合同時，權(quán)利當事人可以變賣其財物，優(yōu)先取得補償。如有剩余，仍應(yīng)退還給義務(wù)當事人；如果仍不足以補償時，權(quán)利人有繼續(xù)向義務(wù)當事人追償?shù)臋?quán)利。

4）留置。留置是用標的物作為擔保的一種形式，根據(jù)法律規(guī)定，當義務(wù)人未在法定或約定的期限內(nèi)全面履行合同時，權(quán)利人有權(quán)處置所留置的財物。留置權(quán)的行使必須有法律明文規(guī)定，權(quán)利人不得違反法律規(guī)定濫用留置權(quán)。

5）質(zhì)押。質(zhì)押是當事質(zhì)押人一方以動產(chǎn)或某種權(quán)利作為抵押的一種擔保形式。債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)或權(quán)利折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的或權(quán)利的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押可以分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

（2）履約擔保

履約擔保，是指發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的要求承包人提交的保證履行合同義務(wù)的擔保。履約擔保一般有三種形式：銀行保函、履約擔保書和保留金。

（4）預(yù)付款擔保

預(yù)付款擔保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預(yù)付款的擔保。建設(shè)工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預(yù)付款，一般為合同金額的10%，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預(yù)付款擔保。預(yù)付款擔保一般有兩種形式。

（4）支付擔保

支付擔保是指應(yīng)承包人的要求，發(fā)包人提交的保證履行合同中約定的工程款支付義務(wù)的擔保。支付擔保的主要作用是通過對發(fā)包人資信狀況進行嚴格審查并落實各項反擔保措施，確保工程費用及時支付到位；一旦發(fā)包人違約，付款擔保人將代為履約。

支付擔保形式有銀行保函、履約保證金、擔保公司擔保、抵押或者質(zhì)押。發(fā)包人的支付擔保應(yīng)是金額擔保；實行履約金分段滾動擔保。擔保額度為工程總額的20%～25%。

2.9.5國內(nèi)工程類合同示范文本

（1）合同示范文本的作用和類型

合同示范文本是針對當事人缺乏訂立合同的經(jīng)驗和必要的法律常識，由有關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會制定的指導(dǎo)性文件。

1）示范文本的作用是提示當事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)，對防止合同糾紛起到積極的作用。合同示范文本的發(fā)布部門將根據(jù)市場變化和工程管理的要求及時進行修訂和完善。

2）合同示范文本按照合同對象的不同分為以下類型：

①建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同示范文本；

②建設(shè)工程施工合同標準文本；

③建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本；

④建設(shè)工程物資采購等其他示范文本。

2.9.6fidic標準合同范本

（1）fidic組織及其標準合同范本

fidlc是國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文縮寫，中文音譯為“菲迪克”，是國際上最具有權(quán)威性的咨詢工程師組織。fidic幫助會員提高服務(wù)水平，加強國際合作，解決工作中遇到的一些問題，起草了眾多規(guī)范性文件等，做了大量的有益工作。fidic最早發(fā)行適用于土木工程的《施工合同條件》（紅皮書）和適用于機電工程的《電氣與機械工程合同條》（黃皮書）已被廣泛使用了幾十年（現(xiàn)行的紅皮書已是第5版，黃皮書也已是第4版），1995年又起草發(fā)行了適用于由承包商同時承擔工程設(shè)計與施工的《設(shè)計—施工和交鑰匙合同條件》（桔皮書）。

由于國際工程項目管理的飛速發(fā)展，無論是紅皮書、黃皮書還是桔皮書到20世紀90年代實際上已經(jīng)不能完全滿足世界上許多項目的管理需求。一方面，當時的版本相當局限地定位在傳統(tǒng)的土木工程以及傳統(tǒng)的電氣和機械工程，像公路、橋梁、水壩，以及水電站的渦輪機與洪水閘門、機械搬運和安裝等，已不再適應(yīng)建造實施方式日益普及的新需求，如民用建筑項目中土建施工與復(fù)雜的機械、強電、弱電及其他系統(tǒng)的供應(yīng)與安裝一體化趨勢等。另一方面，因為有些項目出于融資需要而派生出一些新的建造實施方式，像公共／私營合作方式（public private partnership，ppp）、民間主動融資方式（private finance initiate，pfi）、建造—運營—移交方式（build operate transfer，bot）等，使得美國稱為交鑰匙（turn-key）、歐洲稱為工程設(shè)計—采購——建造的項目管理模式（engineering procurement construction，epc）得到了廣泛的應(yīng)用，而當時的標準合同版本對此卻缺乏適應(yīng)性。

基于以上情況，hdic將標準合同范本的分類方式從“土建”與“電氣和機械”轉(zhuǎn)向“業(yè)主設(shè)計”與“承包商設(shè)計”。在1999年編寫發(fā)行了全新版fidic合同條件的四個新范本，形成了1999年版標準合同族，即新的彩虹合同系列：

1）《施工合同條件》（新紅皮書）；

2）《生產(chǎn)設(shè)備與設(shè)計—建造合同條件》（新黃皮書）；

3）《設(shè)計采購施工（epc）／交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）；

4）《簡明合同格式》（綠皮書）。

作為一個與時俱進的行業(yè)組織，fidic為適應(yīng)國際工程投資與工程咨詢界的發(fā)展需要，2006年又起草出版了《施工合同條件—多邊開發(fā)銀行協(xié)調(diào)版》（粉皮書）及《設(shè)計、施工與運營合同條件》（金皮書），進一步擴大了工程承包的彩虹合同系列。再結(jié)合1998年發(fā)行的第三版《客戶／咨詢工程師服務(wù)協(xié)議書范本》（白皮書）等，fidic向國際工程界提供了完整的標準合同體系。

（2）fidic合同條件的基本特點（6條）

（3）fidic合同條件的適用范圍

（4）1999版fidic合同條件的條款結(jié)構(gòu)

（5）1999版fidic合同條件的適用情況

（6）2006版fidic合同（粉皮書）

（7）2007版fidic合同（金皮書）

企業(yè)申請——認證中心評審——認證中心審核組到企業(yè)現(xiàn)場審核——認證中心評價批準等。