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第二節(jié) 民事主體

知識(shí)點(diǎn)一   自然人

()公民的民事權(quán)利能力和行為能力  (重要)

1.公民的民事權(quán)利能力 

(始于出生,終于死亡)

公民的民事權(quán)利能力,是指依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

   出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒有戶籍證明的,以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn);沒有醫(yī)院的出生證明的,參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。

2.公民的民事行為能力

公民的民事行為能力,是指公民以自己的行為獲取民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

根據(jù)年齡和智力狀況,公民的民事行為能力可以分為以下幾類:

  完全民事行為能力人  

18周歲以上(排除精神病人) 16-18周歲并且以自己的勞動(dòng)收入作為生活來源,可以視為完全民事行為能力人)

例題:16周歲以上不滿l8周歲的公民以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的,視為(a )。

a.完全民事行為能力人        

b.限制民事行為熊力人

c.受監(jiān)護(hù)的民事行為能力人   

d.無民事行為能力人

  限制民事行為能力人

10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。

做自己力所能及(年齡、智力)的事情,其余由法定代理人代理或者同意。

  無民事行為能力人

不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)其行為的精神病人。

無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬的,他人不得以其為無民事行為能力人或限制民事行為能力人,主張以上行為無效。

真題:

我國民法對(duì)自然人民事行為能力的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有(   ab )。(2011年)

a.年齡

b.精神健康狀況

c.財(cái)產(chǎn)收入

d.婚姻狀況

例題:

下列關(guān)于公民民事權(quán)利能力和民事行為能力敘述正確的是(  abd

a 公民的民事權(quán)利能力始于出生,終于死亡

b 公民的民事行為能力則因公民的年齡、智力狀況的差別而分為不同的種類。

c 公民無差異的享有民事權(quán)利能力和民事行為能力

d 民事權(quán)利能力是民事行為能力的前提

(二)自然人住所

住所與住址、籍貫、居所等概念不同。
住所:戶籍所在地

例外: 經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。

經(jīng)常居住地:離開住所連續(xù)居住1年以上的地方

1992年生于a市,其戶口隨母落戶于b市,2007年甲隨外出打工的父母前往c市上高中兩年,畢業(yè)后又前往d市某公司務(wù)工8個(gè)月,現(xiàn)甲的住所是:(2012年真題) c

aa     b. b        c.  c       d. d

(三)監(jiān)護(hù)

1.監(jiān)護(hù)的概念

監(jiān)護(hù)的初衷是為了保障未成年人和精神病人的合法權(quán)益。

2.監(jiān)護(hù)人

未成年人的監(jiān)護(hù)人:

a.父母(天然的);

b.父母死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的則:

祖父母、外祖父母、兄、姐、其他親屬朋友經(jīng)有關(guān)單位同意

c.無相關(guān)監(jiān)護(hù)人的,由相關(guān)單位擔(dān)任

精神病人的監(jiān)護(hù)人(成年精神病人)

a 配偶 父母 成年子女 其他近親屬 親朋好友經(jīng)有關(guān)單位同意

b 無相關(guān)監(jiān)護(hù)人的,由相關(guān)單位擔(dān)任

3.監(jiān)護(hù)人職責(zé):合理善良義務(wù)

保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn),照顧生活,管理教育,代理活動(dòng),進(jìn)行訴訟

(四)宣告失蹤和宣告死亡

1.宣告失蹤

宣告失蹤概念

宣告失蹤條件:

下落不明滿兩年

利害關(guān)系人申請(qǐng)

a、宣告失蹤的程序不是自然發(fā)動(dòng),須經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng),程序才開始。

b、所謂利害關(guān)系人,包括被申請(qǐng)宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人(債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人)

c、對(duì)于申請(qǐng)權(quán)的行使,法律沒有規(guī)定順序以及序位的限制,即申請(qǐng)人之間沒有排他效力,任一申請(qǐng)人都可以申請(qǐng)

  產(chǎn)生法律后果:代管財(cái)產(chǎn)

  宣告失蹤撤銷

2、宣告死亡  (理解)

  宣告死亡的概念

宣告死亡又稱推定死亡,是指自然人失蹤達(dá)一定期間后,由利害關(guān)系人申請(qǐng),法院宣告該自然人死亡,以便結(jié)束以其生前住所地為中心的民事法律關(guān)系的制度。

  宣告死亡的條件

a、自然人須處于持續(xù)下落不明狀態(tài)并達(dá)到一定期間

下落不明滿4年;意外事故滿兩年;因意外事故下落不明,經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存。

b、必須由利害關(guān)系人向法院提出申請(qǐng)

申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是:(前一次序沒有申請(qǐng),后一次序不得申請(qǐng))

a、配偶;

b、父母、子女;

c、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;

d、其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人

e、法院發(fā)出公告

f、法院作出宣告

(二)宣告死亡的法律后果

與自然死亡產(chǎn)生同樣的法律后果,喪失民事主體資格。(教材5頁)

知識(shí)點(diǎn)一 自然人

(三)死亡宣告的撤銷的后果   (維護(hù)現(xiàn)狀)

1、配偶未再婚的,婚姻關(guān)系自行恢復(fù)。

2、已經(jīng)成立的收養(yǎng)關(guān)系不得解除

3、請(qǐng)求返還原物,或者適當(dāng)補(bǔ)償

4、請(qǐng)求賠償損失(利害關(guān)系人惡意的)

真題:

自然人被宣告死亡后又重新出現(xiàn),經(jīng)本人申請(qǐng)撤銷死亡宣告,其與原配偶的婚姻關(guān)系可以自行恢復(fù)的是(  a  )。(  2011年單項(xiàng)選擇第l題)

a.原配偶外出打工多年未回居住地

b.原配偶再婚

c.原配偶再婚后又離婚

d.原配偶再婚后其配偶又被宣告死亡

知識(shí)點(diǎn)二 法人

()法人的概念

法人,是與公民(自然人)相對(duì)的民事主體,是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

 ()法人的要件

依據(jù)《民法通則》第37條的規(guī)定,法人應(yīng)當(dāng)具備以下要件:

1.依法成立

2.必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)

3.名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所

法人的場(chǎng)所可以多個(gè),但是法人的住所只有一個(gè),法人以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

依據(jù)《民法通則》第37條的規(guī)定,法人應(yīng)當(dāng)具備以下要件:

4.獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

這是法人區(qū)別于合伙企業(yè)最大的特點(diǎn)。

法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,是指法人以其支配的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)責(zé)任,法人的出資人僅以其出資額為限對(duì)法人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

()法人的分類

1. 我國民法通則對(duì)法人的分類

以法人的活動(dòng)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)分為

1)企業(yè)法人。

2)機(jī)關(guān)法人。

3)事業(yè)單位法人。

4)社會(huì)團(tuán)體法人。

2.民法理論上的法人分類

民法理論上對(duì)法人的分類主要有以下三種:

一是以法人的成立基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn), 分為社團(tuán)法人(人合)和財(cái)團(tuán)法人(財(cái)合)。

二是依法人成立或活動(dòng)的目的不同,分為營(yíng)利法人和公益法人。

三是以法人的國籍不同,分為本國法人和外國法人。

法人以設(shè)立地為標(biāo)準(zhǔn)判斷國籍,而不是投資者所在國籍。

例題:

依據(jù)我國法律,中國留學(xué)人才基金會(huì)在法人分類上屬于(abc

a財(cái)團(tuán)法人                           b公益法人

c 社會(huì)團(tuán)體法人                      d 社團(tuán)法人

(三)法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力

1.法人的民事權(quán)利能力

法人成立時(shí)產(chǎn)生,法人終止時(shí)消滅

法人的民事權(quán)利能力,不同于自然人,具有差異性,因法人的業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)范圍的不同而不同。

知識(shí)點(diǎn)二 法人

2.法人的民事行為能力

法人享有的民事行為能力時(shí)間與民事權(quán)利能力一致。

法人的民事行為能力與民事權(quán)利能力范圍一致

3.法人的民事責(zé)任能力

(四)法人的機(jī)關(guān)

(五)法人的成立、變更、終止

合并與分立是法人組織變更的兩種方式。

1.法人的合并

法人合并分為新設(shè)合并與吸收合并。

2.法人的分立

法人的分立分為創(chuàng)設(shè)式分立和存續(xù)式分立。

簡(jiǎn)單而言:

a、法人的合并。

a、吸收合并:aba;

b、新設(shè)合并:a、bc;

b、法人的分立。

a、存續(xù)式分立:aa、b

b、創(chuàng)設(shè)式分立:abc;

法人合并、分立或者有其他重要事項(xiàng)變更的,應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)登記并公告。法人合并或分立后,其權(quán)利、義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。

知識(shí)點(diǎn)三 合伙企業(yè)

(一)合伙企業(yè)的概念和特征

1.合伙企業(yè)的概念

指自然人、法人和其他組織依法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。

2.合伙企業(yè)的特征

1)產(chǎn)生基礎(chǔ):合伙協(xié)議

2)共同出資:出資形式比較寬泛(貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利、勞務(wù))

普通合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)出資,也可以用勞務(wù)出資。

提示:只有普通合伙人可以勞務(wù)出資,有限合伙企業(yè)的有限合伙人不得以勞務(wù)出資。

3)人合性質(zhì)

4)對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任

5)不具有法人資格

6)不繳納企業(yè)所得稅

(二)普通合伙企業(yè)

1.合伙企業(yè)的設(shè)立

1)合伙企業(yè)設(shè)立的條件

兩個(gè)以上合伙人

書面合伙協(xié)議

出資(認(rèn)繳或?qū)嶋H交付)

名稱和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所

排除部分:國有獨(dú)資、國有企業(yè)、上市公司、公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。

2合伙企業(yè)的設(shè)立登記

申請(qǐng)人向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交相關(guān)文件。該類文件有:① 全體合伙人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書;② 合伙協(xié)議書;③ 全體合伙人的身份證明;④ 全體合伙人指定的代表或者共同委托代理人的委托書;⑤ 全體合伙人對(duì)各合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付出資的確認(rèn)書;⑥ 經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所證明;⑦ 其他法定的證明文件。

企業(yè)登記機(jī)關(guān)核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。合伙企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期,為合伙企業(yè)的成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照前,合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)。

2.合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn) (重點(diǎn))

組成:合伙人的出資 ( 設(shè)立時(shí)繳付);以合伙名義取得的收益;以合伙名義依法取得的其他財(cái)產(chǎn)

合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成

(1) 合伙人的出資。

合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資,也可以用勞務(wù)出資。這些出資形成合伙企業(yè)的原始財(cái)產(chǎn)。需要注意的是,合伙企業(yè)的原始財(cái)產(chǎn)是全體合伙人“認(rèn)繳”的財(cái)產(chǎn),而非各合伙人“實(shí)際繳納”的財(cái)產(chǎn)。

(2) 以合伙企業(yè)名義取得的收益。

主要包括合伙企業(yè)的公共積累資金、未分配的盈余、合伙企業(yè)債權(quán)、合伙企業(yè)取得的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

(3) 依法取得的其他財(cái)產(chǎn)。

即根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定合法取得的其他財(cái)產(chǎn),如合法接受的贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)等。

2、合伙人財(cái)產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓

1)合伙人向“合伙人以外的人”轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí),須經(jīng)其“他合伙人一致同意”, 除合伙協(xié)議另有約定外。

2“合伙人之間”轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí),應(yīng)當(dāng)“通知”其他合伙人。

3)合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額的,在同等條件下,其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán);但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。

提示:在有限合伙企業(yè)中,“有限合伙人”可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額,但應(yīng)當(dāng)提前30日“通知”(而非經(jīng)同意)其他合伙人。

3、合伙人財(cái)產(chǎn)份額的出質(zhì)

合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的,須經(jīng)其他合伙人一致同意;未經(jīng)其他合伙人一致同意,其行為無效,由此給善意第三人造成損失的,由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

提示:在有限合伙企業(yè)中,“有限合伙人”可以將其在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì);但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。

合伙財(cái)產(chǎn)歸全體                 內(nèi)外轉(zhuǎn)讓有差別  
向外轉(zhuǎn)讓(質(zhì)押)需一致         伙伴還有優(yōu)先權(quán) 

內(nèi)部轉(zhuǎn)讓僅通知 

()合伙事務(wù)執(zhí)行

1、合伙事務(wù)執(zhí)行的形式

1)全體合伙人共同執(zhí)行合伙事務(wù);

2)委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。委托一人或者數(shù)人之后,其他人不得再執(zhí)行合伙事務(wù)。

2、合伙企業(yè)的下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意,合伙協(xié)議另有約定除外:

1)改變合伙企業(yè)的名稱;(2)改變合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn);(3)處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn);(4)轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利;(5)以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保;6)聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員。

合伙協(xié)議有約定按照約定,

沒有約定,除重大事情外實(shí)行一人一票過半數(shù)通過的表決辦法。

重大事情需要全體一致同意:

改變合伙企業(yè)名稱 (改名)

改經(jīng)營(yíng)范圍,營(yíng)業(yè)地 (改姓)

處分不動(dòng)產(chǎn)  (賣房子)

轉(zhuǎn)讓或處分知識(shí)產(chǎn)權(quán) (賣機(jī)密文件)

為他人擔(dān)保 (冒著連坐的危險(xiǎn),殺頭)

聘請(qǐng)合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員 (引狼入室)

3)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù):合伙人不得自營(yíng)或與他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù),未經(jīng)同意,不得同本合伙企業(yè)交易。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》,在合伙協(xié)議未有特別約定時(shí),應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意的事項(xiàng)有(    )。(2011年多項(xiàng)選擇第42題)

a.改變合伙企業(yè)的名稱

b.接受合伙人為合伙企業(yè)提供的擔(dān)保

c.以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保

d.處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)

acd.

合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

1 對(duì)外代表權(quán)

2)企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)

合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān),按照合伙協(xié)議的約定辦理。

合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的,由合伙人協(xié)商決定;協(xié)商不成的,由合伙人按照“實(shí)繳出資”比例分配、分擔(dān);無法確定出資比例的,由合伙人平均分配、分擔(dān)。

合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損(絕對(duì)性禁止規(guī)定)。

提示:有限合伙企業(yè)不得將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人;但是,合伙協(xié)議另有約定的除外(相對(duì)性禁止規(guī)定)。

入伙與退伙

入伙:如果合伙協(xié)議或其他書面協(xié)議對(duì)入伙條件有約定的,按約定處理;沒有書面協(xié)議約定的,需經(jīng)全體合伙人同意才可以入伙。

入伙人對(duì)人伙以前的合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

退伙: 

自愿退伙:約定退伙事情出現(xiàn);全體同意;出現(xiàn)難以繼續(xù)的事由;其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議。

法定退伙:人死;喪失償債能力;法人資格欠缺;財(cái)產(chǎn)份額被強(qiáng)制執(zhí)行。

除名退伙:

退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙債務(wù),承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

例題:

1.關(guān)于合伙,說法正確的是(acd

a國有獨(dú)資、國有企業(yè)、上市公司、公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。

b新入伙人僅對(duì)人伙后的合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

c退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙債務(wù),承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

d聘請(qǐng)合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員,如果合伙協(xié)議沒有約定,須經(jīng)合伙人一致同意。

(四)、有限合伙企業(yè)

1、設(shè)立:

12個(gè)以上50個(gè)以下合伙人,至少有一個(gè)普通合伙人

2)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣

3)合伙協(xié)議

4)出資 (有限合伙人不得勞務(wù)出資)

2、有限合伙人與普通合伙人的轉(zhuǎn)變

互相轉(zhuǎn)變應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體合伙人一致同意。

有限合伙人變?yōu)槠胀ê匣锶?,?duì)其作為有限合伙人期間的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

普通合伙人變?yōu)橛邢藓匣锶?,?duì)其作為普通合伙人期間的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

(五)、合伙企業(yè)的解散和清算

例題:(2008年單項(xiàng)選擇第13題)

甲、乙各出資人民幣5萬元共同設(shè)立一個(gè)普通合伙企業(yè),雙方約定,如果合伙企業(yè)清算后仍有債務(wù),各承擔(dān)一半。后該合伙企業(yè)進(jìn)行清算,全部合伙財(cái)產(chǎn)清償后,仍有30萬債務(wù)對(duì)于該筆債務(wù),債權(quán)人向甲追索的最高數(shù)額為( d)。

a.5萬元   b.10萬元    c.15萬元     d.30萬元