三、案例分析題(本題型共6小題，其中第1小題、第2小題每小題7分，第3小題7分，第4小題12分，第5小題12分，第6小題17分。其中第2小題可以選用中文或選用英文解答，如使用中文解答，最高得分為7分;如使用英文解答，須全部使用英文，最高得分為12分。本題型最高得分為67分。在答題卷上解答，答在試題卷上無效。)

1.2010年1月，注冊會計師甲、乙、丙三人在北京成立了一家會計師事務(wù)所，性質(zhì)為特殊的普通合伙。甲、乙、丙在合伙協(xié)議中約定：

(1)甲、丙分別以現(xiàn)金300萬元和50萬元出資，乙以一套房屋出資，作價200萬元，作為會計師事務(wù)所的辦公場所：

(2)會計師事務(wù)所的盈虧按照各自的出資比例享有和承擔(dān);

(3)甲負(fù)責(zé)執(zhí)行合伙事務(wù)。

2011年2月，乙擬將其在會計師事務(wù)所中的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給A。丙表示同意，甲則對乙擬轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)份額主張優(yōu)先購買權(quán)，乙以合伙協(xié)議中未約定優(yōu)先購買權(quán)為由予以拒絕。

2011年3月，丙在為B公司提供審計服務(wù)時，因重大過失給B公司造成300萬元損失。該會計師事務(wù)所現(xiàn)有全部財產(chǎn)價值250萬元，其中，乙用于出資的房屋變現(xiàn)價值為230萬元。該會計師事務(wù)所在將全部財產(chǎn)用于賠償8公司后，要求丙向B公司支付剩余的50萬元賠償金。丙則認(rèn)為，合伙協(xié)議約定合伙人對于會計師事務(wù)所的虧損按照各自出資比例承擔(dān)，自己不應(yīng)對合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)全部責(zé)任。乙認(rèn)為其對此債務(wù)只應(yīng)以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，而其出資的房屋已經(jīng)升值，目前變現(xiàn)價值為230萬元，故丙應(yīng)退還其30萬元。

2011年5月，因會計師事務(wù)所在北京的業(yè)務(wù)量下降，甲提出將會計師事務(wù)所的主要經(jīng)營地點(diǎn)遷至上海。在合伙人會議上，乙對此表示贊同，丙則反對。甲、乙認(rèn)為，其二人人數(shù)及所持出資額均超過半數(shù)，且合伙協(xié)議對此無特別約定，于是作出遷址決議。

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

(1)甲對乙擬轉(zhuǎn)讓給A的合伙企業(yè)財產(chǎn)份額是否享有優(yōu)先購買權(quán)?并說明理由。

(2)乙是否有權(quán)要求丙退還30萬元?并說明理由。

(3)丙是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)承擔(dān)對8公司剩余50萬元的賠償責(zé)任?并說明理由。

(4)將會計師事務(wù)所遷至上海的決議是否有效?并說明理由。

【答案】：

(1)甲享有優(yōu)先權(quán)。根據(jù)規(guī)定，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先權(quán);但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。(P44)

(2)乙無權(quán)要求。根據(jù)規(guī)定，合伙人出資以后，一般說來，便喪失了對其作為出資部分的財產(chǎn)的所有權(quán)，合伙企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)主體是合伙企業(yè)，而非單獨(dú)的每一個合伙人。(P43-P44)

(3)丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。根據(jù)規(guī)定，一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任。(P53)

(4)決議無效。根據(jù)規(guī)定，改變合伙企業(yè)主要經(jīng)營場所的地點(diǎn)，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。(P46)

2.甲、乙共同成立A有限責(zé)任公司(簡稱A公司)，注冊資本200萬元，其中，甲持有60%股權(quán)，乙持有40%股權(quán)。2008年8月25日，A公司聘請李某擔(dān)任公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理。雙方約定，除基本工資外，李某可從公司每年稅后利潤中提取l%作為獎金。同時，A公司股東會決議：同意李某向A公司增資20萬元，其中，李某以其姓名作價10萬元出資，其余10萬元出資以李某未來從A公司應(yīng)分配的獎金中分期繳納。

2009年1月初，乙要求退資。經(jīng)股東會同意，l月20日，A公司與乙簽訂退資協(xié)議，約定A公司向乙返還80萬元出資款。l月28目，A公司向乙支付80萬元后，在股東名冊上將乙除名，I司H,1-，A公司宣布減資80萬元，并向債權(quán)人發(fā)出了通知和公告。債權(quán)人丙接到通知后，當(dāng)即提出異議，認(rèn)為股東出資后不得撤回，并要求A公司立即清償債務(wù)。A公司則以丙的債權(quán)尚未到期為由拒絕清償。

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

(1)李某可否以姓名出資?并說明理由。

(2)李某以未來從A公司可分得的獎金分期繳納出資款是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

(3)丙以股東出資后不得撤回為由反對乙退資的主張是否成立?并說明理由。

(4)丙是否有權(quán)要求A公司清償未到期債務(wù)?并說明理由。

【答案】：

(1)李某不得以姓名出資。根據(jù)規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。

(2)李某以未來從A公司可分得的獎金分期繳納出資款不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，有限責(zé)任公司增加注冊資本時，股東認(rèn)繳新增資本的出資，依照《公司法》設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。在本題中，李某的出資以“未來”的獎金繳納，首期出資未能達(dá)到新增注冊資本的20%。

(3)丙以股東出資后不得撤回為由反對乙退資的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，公司可以以銷除股權(quán)或者股份的方式減資(P145)。在本題中，A公司如果依法定程序減資后再銷除乙的股權(quán)是允許的。

(4)丙公司有權(quán)要求A公司清償未到期的債務(wù)。根據(jù)規(guī)定，公司減少注冊資本時，應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起10日內(nèi)通過債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

3.甲公司為支付貨款，向乙公司簽發(fā)了一張以A銀行為承兌人、金額為20萬元的銀行承兌匯票。A銀行在票據(jù)承兌欄中進(jìn)行了簽章。乙公司為向丙公司支付租金，將該票據(jù)交付丙公司，但未在票據(jù)上背書和簽章。丙公司因需向丁公司支付工程款，欲將該票據(jù)轉(zhuǎn)讓給丁公司。丁公司發(fā)現(xiàn)票據(jù)上無轉(zhuǎn)讓背書，遂提出異議。丙公司便私刻了乙公司法定代表人劉某的人名章和乙公司公章，加蓋于背書欄，并直接記載丁公司為被背書人。丁公司不知有假，接受了票據(jù)。之后，丁公司為償付欠款將該票據(jù)背二傳轉(zhuǎn)讓給了戊公司。

根琚上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

(1)A銀行拒絕向戊公司付款的理由是否成立?并說明理由。

(2)A銀行拒絕付款后，戊公司可以向哪些當(dāng)事人進(jìn)行追索?

(3)若戊公司在A銀行拒絕付款后向甲公司進(jìn)行追索，甲公司可否以與乙公司之間的買賣合同糾紛尚未解決為由拒絕向戊公司承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?并說明理由。

(4)丙公司將私刻的人名章和公章加蓋于背書欄，并直接記載丁公司為被背書人的行為屬于票據(jù)法上的什么行為?應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任?

【答案】

(1)A銀行的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，承兌人不得以其與出票人之間的資金關(guān)系對抗持票人。(P466)

(2)戊公司可以向甲公司、丁公司和A銀行進(jìn)行追索。

(3)不能。根據(jù)規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人不得以自己與持票人的前手之間的抗辯事由對抗持票人。(P454)

(4)屬于偽造行為。如果偽造人的行為給他人造成損害的，必須承擔(dān)民事責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。(P455)

4.2011年3月19目，因甲有限責(zé)任公司(簡稱甲公司)出現(xiàn)無法清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)， 人民法院受理了由債權(quán)人提出的對甲公司進(jìn)行破產(chǎn)清算的申請。管理人接管甲公司 后，對其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了清理。其中，包括以下事實(shí)：

(1)2010年1月7日，鑒于與乙公司之間的長期業(yè)務(wù)合作關(guān)系，甲公司向乙公司贈送復(fù)印機(jī)一臺，價值2.5萬元。

(2)2010年1月15目，甲公司以其部分設(shè)備作抵押，為乙公司所欠丙公司80萬元貨款提供了擔(dān)保，并辦理了抵押登記。后乙公司未能在約定期限內(nèi)清償所欠丙公司貨款。2010年3月30日，經(jīng)甲、乙、丙三方協(xié)商，甲公司將抵押設(shè)備依法變現(xiàn)70萬元，價款全部用于償還丙公司后，丙公司仍有l(wèi)0萬元貨款未得到清償。

(3)2010年5月7日，甲公司與丁公司訂立合同，從丁公司處租賃機(jī)床一臺，雙方約定：租期1年;租金5萬元。當(dāng)日，甲公司向丁公司支付5萬元租金，丁公司向甲公司交付機(jī)床。201 1年3月8日，甲公司故意隱瞞事實(shí)，以機(jī)床所有人的身份將該機(jī)床以20萬元的市場價格賣給戊公司，雙方約定，戊公司應(yīng)于201 1年5月1目前付清全部價款。當(dāng)日，甲公司向戊公司交付了機(jī)床。人民法院受理甲公司破產(chǎn)清算申請后，丁公司向管理人要求返還其出租給甲公司的機(jī)床時，得知機(jī)床已被甲公司賣給戊公司而戊公司尚未支付20萬元價款的事實(shí)。

(4)2010年12月1日，甲公司向A銀行借款l00萬元，期限1年，庚公司為該筆借款向A銀行提供了連帶責(zé)任保證。

201 1年4月5日，由于甲公司申請的一項(xiàng)國家一類新藥獲得批準(zhǔn)證二持，經(jīng)營出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)，遂向人民法院申請和解，同時提交了和解協(xié)議草案。人民法院審查后受理了甲公司的和解申請，并裁定和解。201 1年6月23日，債權(quán)人會議通過了和解協(xié)議，主要內(nèi)容如下：除對甲公司特定財產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人外，其他債權(quán)人均按30%的比例減免甲公司債務(wù);自和解協(xié)議執(zhí)行完畢之日起，甲公司不再承擔(dān)清償責(zé)任;甲公司與主要債權(quán)人建立戰(zhàn)略性合作安排等。2011年8月31日，和解協(xié)議執(zhí)行完畢。A銀行就甲公司所欠其100萬元借款本息申報債權(quán)后，通過和解程序獲償70%。隨后，A銀行致函庚公司，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，清償其剩余30%未獲償借款本息，庚公司回函拒絕，理由是：A銀行等債權(quán)人已與甲公司達(dá)成減免債務(wù)的和解協(xié)議，主債務(wù)減免后，保證債務(wù)亦應(yīng)按相應(yīng)比例減免。

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

(1)管理人是否有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司向乙公司贈送復(fù)印機(jī)的行為?并說明理由。

(2)丙公司是否有權(quán)就其未獲清償?shù)膌0萬元貨款向管理人申報債權(quán)，要求甲公司繼續(xù)償還?并說明理由。

(3)丁公司是否有權(quán)要求戊公司返還機(jī)床?并說明理由。

(4)丁公司是否有權(quán)要求管理人請求人民法院撤銷甲公司與戊公司之間的機(jī)床買賣行為?并說明理由。

(5)丁公司是否有權(quán)要求戊公司將20萬元機(jī)床價款直接支付給自己?并說明理由。

(6)庚公司拒絕對A銀行未獲清償?shù)?0%借款本息承擔(dān)保證責(zé)任的理由是否成立?并說明理由。

【答案】：

(1)管理人無權(quán)撤銷甲公司向乙公司贈送復(fù)印機(jī)的行為。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。在本題中，甲公司向乙公司贈送復(fù)印機(jī)的行為發(fā)生于破產(chǎn)受理1年之前。

(2)丙公司無權(quán)就其未獲清償?shù)?0萬元貨款向管理人申報債權(quán)。根據(jù)規(guī)定，破產(chǎn)人僅作為擔(dān)保人為他人債務(wù)提供物權(quán)擔(dān)保，擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)雖然在破產(chǎn)程序中可以構(gòu)成別除權(quán)，但因破產(chǎn)人不是主債務(wù)人，在擔(dān)保物價款不足以清償擔(dān)保債額時，余債不得作為破產(chǎn)債權(quán)向破產(chǎn)人要求清償，只能向原主債務(wù)人求償。

(3)丁公司無權(quán)要求戊公司返還機(jī)床。因?yàn)槲旃臼茏屫敭a(chǎn)時主觀上為善意、以合理價格有償受讓，且機(jī)床已經(jīng)交付，戊公司有權(quán)主張善意取得該機(jī)床的所有權(quán)。

(4)丁公司無權(quán)要求管理人請求人民法院撤銷甲公司與戊公司之間的機(jī)床買賣行為。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，以明顯不合理價格進(jìn)行交易的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。在本題中，戊公司受讓丁公司機(jī)床的價格合理。

(5)丁公司有權(quán)要求戊公司將20萬元機(jī)床價款直接支付給自己。根據(jù)規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)的對待給付財產(chǎn)尚未支付(如購買價款)或存在補(bǔ)償金等，該財產(chǎn)的權(quán)利人有權(quán)取回代償物。在本題中，戊公司購買機(jī)床的價款尚未支付，丁公司有權(quán)行使代償取回權(quán)。

(6)庚公司的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，和解債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響。

5.2006年7月10日，甲與乙訂立買賣合同，以500萬元的價格向乙購買一套精裝修住房。當(dāng)日，甲支付了40萬元定金，乙將房屋交付給甲。雙方約定：甲應(yīng)于8月1日前付清余款;乙應(yīng)在收到余款后兩日內(nèi)辦理房屋過戶手續(xù)。7月15日，當(dāng)?shù)赝唤堤卮蟊┯?，該房屋被淹沒，損失額達(dá)60萬元。甲認(rèn)為該損失應(yīng)當(dāng)由乙承擔(dān)。8月1日，甲向乙支付余款時直接扣除60萬元，僅付400萬元，同時要求乙辦理房屋過戶手續(xù)。乙收到上述款項(xiàng)后拒絕辦理房屋過戶手續(xù)。后經(jīng)協(xié)商，甲于8月20曰再向乙支付30萬元，同日，乙將房屋過戶至甲的名下。

2006年11月1日，甲將房屋出租給丙，約定租期1年，但雙方未依法辦理登記備案手續(xù)。租期屆滿后，丙將房屋交還甲，但以房屋租賃合同未登記備案因而無效為由，拒絕支付所欠剩余租金。

2008年4月1日，甲與丁訂立房屋買賣合同，約定價款600萬元。丁依約于4月5日付清了全部價款，甲將房屋鑰匙交給丁。但甲與丁在辦理過戶登記時，登記機(jī)構(gòu)因電腦系統(tǒng)發(fā)生故障停止辦公，申請未被受理。因丁需緊急出差，雙方遂約定待丁回來之后再辦理房屋過戶登記手續(xù)。

2008年4月10目，不知甲、丁之間已簽訂房屋買賣合同的戊向甲表示愿以650萬元的價格購買其房屋。甲同意，即刻與戊訂立了房屋買賣合同。戊于次日付清了全部房款。雙方于4月15日辦理完畢過戶登記手續(xù)。

4月20目，丁出差歸來，要求甲盡快辦理房屋過戶手續(xù)。甲告知丁已將房屋賣給他人，愿意退還丁600萬元并要求解除合同。丁當(dāng)即拒絕，堅持要甲辦理過戶手續(xù)。2008年5月10日，丁在確悉房屋已過戶至戊名下時，以自己與甲訂約在先，甲、戊之間的房屋買賣合同無效為由，要求甲、戊退還房屋。戊則認(rèn)為，由于甲、丁未辦理房屋過戶手續(xù)，所以他們之間的房屋買賣合同尚未發(fā)生效力。

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

(1)甲提出的60萬元房屋損失應(yīng)由乙承擔(dān)的主張是否成立?并說明理由。

(2)甲于2006年8月1日向乙支付400萬元房款后，乙是否有權(quán)拒絕為之辦理房屋過戶登記手續(xù)?并說明理由。

(3)甲與丙之間的房屋租賃合同是否有效?并說明理由。

(4)甲與丁之間的房屋買賣合同是否發(fā)生效力?并說明理由。

(5)甲與戊之間的房屋買賣合同是否有效?戊是否取得了房屋所有權(quán)?并分別說明理由。

(6)丁若請求人民法院判決甲返還房屋，能否得到支持?并說明理由。

(7)丁對甲的訴訟時效何時屆滿?并說明理由。

【答案】：

(1)甲的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅殺的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。(P355)在本題中，風(fēng)險由甲承擔(dān)。

(2)乙有權(quán)拒絕。在本題中，當(dāng)事人在買賣合同中事先約定“乙在收到余款后2日內(nèi)辦理房屋過戶手續(xù)”，由于甲在支付余款時直接扣除60萬元不合法，應(yīng)視為甲未按照合同約定付清余款，因此，乙有權(quán)拒絕為之辦理房屋過戶登記手續(xù)。

(3)甲與丙之間的租賃合同有效。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。(P362)

(4)甲與丁之間的買賣合同生效。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有約定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。(P306)

(5)①甲與戊之間的房屋買賣合同有效。根據(jù)規(guī)定，甲與戊之間的房屋買賣合同自成立時生效。(P334)②戊取得了房屋所有權(quán)。根據(jù)規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。(P305)

(6)不能得到支持。根據(jù)規(guī)定，在出賣人就同意標(biāo)的物訂立多重買賣合同的情形，如果合同均不具有合同法第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物的所有權(quán)，可以請求追究出賣人的違約責(zé)任。(P335)在本題中，由于戊已經(jīng)依法取得該房屋的所有權(quán)，丁不能請求甲返還房屋，但有權(quán)要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。

(7)于2010年5月10日屆滿。根據(jù)規(guī)定，丁對甲的訴訟時效為2年，自丁知道其權(quán)利受到侵害之日(2008年4月20日)起計算;但是，2008年5月10日丁要求甲、戊退還房屋，引起訴訟時效中斷。

6.某機(jī)構(gòu)投資者對已在上海證券交易所上市的A公司進(jìn)行調(diào)研時，發(fā)現(xiàn)A公司如下信息：

(1)甲為A公司的實(shí)際控制人，通過B公司持有A公司34%的股份。甲擔(dān)任A公司的董事長、法定代表人。2009年8月7日，經(jīng)董事會決議(甲回避表決)，A公司為B公司向C銀行借款4 000萬元提供連帶責(zé)任保證，并發(fā)布公告予以披露。

2010年3月1日，C銀行通知A公司，B公司的借款到期未還，要求A公司承擔(dān)保證責(zé)任。A公司為此向C銀行支付了4 000萬元借款本息。

(2)乙在2009年12月至2010年2月底期間連續(xù)買入A公司股票，持有A公司股份總額達(dá)到3%。A公司為B公司承擔(dān)保證責(zé)任后，乙于2010年3月5日直接向人民法院提起股東代表訴訟，要求甲賠償A公司因承擔(dān)保證責(zé)任造成的損失。甲則辯稱：乙在起訴前未向公司監(jiān)事會提出書面請求，故請求人民法院駁回乙的起訴。

(3)2010年3月10目，A公司公告擬于4月1日召開年度股東大會。董事會推薦了3名獨(dú)立董事候選人，其中，候選人丙為B公司財務(wù)主管，候選人丁持有A公司股份總額l%的股份。

(4)2010年3月24目，乙向A公司董事會書面提出年度股東大會臨時提案，要求罷免甲的董事職務(wù)。A公司董事會當(dāng)即拒絕將該臨時提案列為年度股東大會審議事項(xiàng)。3月25日，乙聯(lián)合持有A公司股份總額8%的股東張某，共同公告擬于4月1日在同一地點(diǎn)召開A公司臨時股東大會。4月1日，A公司的兩個“股東大會”在同一酒店同時召開。出席“年度股東大會”的股東所持A公司股份總額為35%： 出席“臨時股東大會”的股東所持A公司股份總額為40%。后者通過了對甲的董事罷免案，并選舉乙為A公司董事。

(5)2010年4月21日，8公司與乙達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。4月23日，A公司、B公司和乙聯(lián)合公布了該協(xié)議內(nèi)容：B公司將所持A公司27%的股份轉(zhuǎn)讓給乙，轉(zhuǎn)讓后8公司仍持有A公司7%的股份;同時，乙向A公司全體股東發(fā)出要約，擬另行收購A公司已發(fā)行股份的4%。隨后，甲辭職，乙被股東大會選舉為董事。

(6)2010年6月3日，A公司董事會通過決議，決定購買乙控制的c公司l00%的股權(quán)，該交易金額達(dá)到A公司資產(chǎn)總額的25%。l2月6日，A公司董事會又通過決議，決定購買乙所持D公司的全部股權(quán)，該交易金額達(dá)到A公司資產(chǎn)總額的20%。

上述兩項(xiàng)交易完成后，A公司的主營業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)換為汽車零配件生產(chǎn)。

(7)在上述兩項(xiàng)股權(quán)交易公告前，A公司的般價均出現(xiàn)了異常波動。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：乙借用他人賬戶，于2010年6月1日至l2月3日期間大量買入A公司的股票：董事戊于l2月6日董事會開會期間，電話委托買入A公司股票l萬股;A公司秘書庚在電梯中聽到公司高管議論公司重組事宜后，于12月3日買入公司股票2 000股。因受市場環(huán)境影響，上述人員買入A公司股票后均未獲利，其中，乙賬面虧損達(dá)3億元;戊賬面虧損2萬元;庚已賣出股票，虧損2000元：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

(1)A公司董事會為8公司提供擔(dān)保的決議是否有效?并說明理由。

(2)乙是否具備對甲提起股東代表訴訟的資格?甲請求人民法院駁回乙起訴的理由是否成立?并分別說明理由。

(3)丙、丁是否符合A公司獨(dú)立董事的任職資格?并分別說明理由。

(4)2010年3月24日，乙提出的臨時提案是否應(yīng)被列為A公司年度股東大會審議事項(xiàng)?4月l曰，乙與股東張某共同召集A公司臨時股東大會的程序是否合法?并分別說明理由。

(5)乙在受讓8公司轉(zhuǎn)讓的A公司27%的股份時，向A公司全體股東發(fā)出要約收購4%的股份是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

(6)2010年12月6日，A公司董事會通過的購買乙所持D公司股權(quán)的決議是否有效?并說明理由。

(7)乙、戊、庚是否存在內(nèi)幕交易行為?并分別說明理由。

【答案】

(1)A公司董事會為B公司提供擔(dān)保的決議無效。根據(jù)規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東大會決議。

(2)

①乙不具備對甲提起股東代表訴訟的資格。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東可以書面依法提起股東代表訴訟。在本題中，乙持有股份的時間不足180日。

②甲請求人民法院駁回乙起訴的理由成立。根據(jù)規(guī)定，公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東可以書請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟;監(jiān)事會收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1%以上股份的股東方可以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

(3)

①丙不符合獨(dú)立董事任職資格。根據(jù)規(guī)定，在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位任職的人員不得擔(dān)任該上市公司的獨(dú)立董事。

②丁不符合獨(dú)立董事任職資格。根據(jù)規(guī)定，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的自然人股東不得擔(dān)任該上市公司的獨(dú)立董事。

(4)

①乙提出的臨時提案不應(yīng)列為年度股東大會的審議事項(xiàng)。根據(jù)規(guī)定，單獨(dú)或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會。在本題中，乙提出臨時提案的時間距年度股東大會召開時間不足10日。

②乙與股東張某共同召集A公司臨時股東大會的程序不合法。根據(jù)規(guī)定，股東大會由董事會召集，董事會不能或者不履行召集股東大會會議職責(zé)的，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)及時召集和主持;監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)90日以上單獨(dú)或合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持。在本題中，即使董事會拒絕召集臨時股東大會，乙與股東張某也應(yīng)該要求監(jiān)事會召集，不應(yīng)直接自行召集。

(5)乙發(fā)出要約收購4%的股份不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，以要約方式收購一個上市公司股份的，其預(yù)定收購的股份比例不得低于該上市公司已發(fā)行股份的5%。

(6)A公司董事會通過的購買乙所持D公司股權(quán)的決議無效。根據(jù)規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

(7)乙、戊、庚均存在內(nèi)幕交易行為。根據(jù)規(guī)定，發(fā)行人的董事(乙、戊)、由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員(庚)屬于內(nèi)幕信息知情人員，在該內(nèi)幕信息公開前不得買賣該公司證券，否則構(gòu)成內(nèi)幕交易。

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