2011年4月5日，由于甲公司申請(qǐng)的一項(xiàng)國(guó)家一類(lèi)新藥獲得批準(zhǔn)證書(shū)，經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)，遂向人民法院申請(qǐng)和解，同時(shí)提交了和解協(xié)議草案。人民法院審查后受理了甲公司的和解申請(qǐng)，并裁定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人外，其他債權(quán)人均按30%的比例減免甲公司債務(wù)：自和解協(xié)議執(zhí)行完畢之日起，甲公司不再承擔(dān)清償責(zé)任：甲公司與主要債權(quán)人建立戰(zhàn)略性合作安排等。2011年8月31日，和解協(xié)議執(zhí)行完畢。A銀行就甲公司所欠其100萬(wàn)元借款本息申報(bào)債權(quán)后，通過(guò)和解程序獲償70%。隨后，A銀行致函庚公司，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，清償其剩余30%未獲償借款本息，庚公司回函拒絕，理由是：A銀行等債權(quán)人已與甲公司達(dá)成減免債務(wù)和解協(xié)議，主債務(wù)減免后，保證債務(wù)亦應(yīng)按相應(yīng)比例減免。

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題：

(1)管理人是否有權(quán)請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)甲公司向乙公司贈(zèng)送復(fù)印機(jī)的行為?并說(shuō)明理由。

(2)丙公司是否有權(quán)就其未獲清償?shù)?0萬(wàn)元貨款向管理人申報(bào)債權(quán)，要求甲公司繼續(xù)償還?并說(shuō)明理由。

(3)丁公司是否有權(quán)要求戊公司返還機(jī)床?并說(shuō)明理由。

(4)丁公司是否有權(quán)要求管理人請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)甲公司與戊公司之間的機(jī)床買(mǎi)賣(mài)行為?并說(shuō)明理由。

(6)庚公司拒絕對(duì)A銀行未獲清償?shù)?0%借款本息承擔(dān)保證責(zé)任的理由是否成立?并說(shuō)明理由。

【答案】：

(1)管理人無(wú)權(quán)撤銷(xiāo)甲公司向乙公司贈(zèng)送復(fù)印機(jī)的行為。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)，債務(wù)人無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。在本題中，甲公司向乙公司贈(zèng)送復(fù)印機(jī)的行為發(fā)生于破產(chǎn)受理1年之前。

(2)丙公司無(wú)權(quán)就其未獲清償?shù)?0萬(wàn)元貨款向管理人申報(bào)債權(quán)。根據(jù)規(guī)定，破產(chǎn)人僅作為擔(dān)保人為他人債務(wù)提供物權(quán)擔(dān)保，擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)雖然在破產(chǎn)程序中可以構(gòu)成別除權(quán)，但因破產(chǎn)人不是主債務(wù)人，在擔(dān)保物價(jià)款不足以清償擔(dān)保債額時(shí)，余債不得作為破產(chǎn)債權(quán)向破產(chǎn)人要求清償，只能向原主債務(wù)人求償。

(3)丁公司無(wú)權(quán)要求戊公司返還機(jī)床。因?yàn)槲旃臼茏屫?cái)產(chǎn)時(shí)主觀(guān)上為善意、以合理價(jià)格有償受讓?zhuān)覚C(jī)床已經(jīng)交付，戊公司有權(quán)主張善意取得該機(jī)床的所有權(quán)。

(4)丁公司無(wú)權(quán)要求管理人請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)甲公司與戊公司之間的機(jī)床買(mǎi)賣(mài)行為。根據(jù)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前1年內(nèi)，以明顯不合理價(jià)格進(jìn)行交易的，管理人有權(quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。在本題中，戊公司受讓丁公司機(jī)床的價(jià)格合理。

(5)丁公司有權(quán)要求戊公司將20萬(wàn)元機(jī)床價(jià)款直接支付給自己。根據(jù)規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)的對(duì)待給付財(cái)產(chǎn)尚未支付(如購(gòu)買(mǎi)價(jià)款)或存在補(bǔ)償金等，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人有權(quán)取回代償物。在本題中，戊公司購(gòu)買(mǎi)機(jī)床的價(jià)款尚未支付，丁公司有權(quán)行使代償取回權(quán)。

(6)庚公司的理由不成立。根據(jù)規(guī)定，和解債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受和解協(xié)議的影響。

5.2006年7月10日，甲與乙訂立買(mǎi)賣(mài)合同，以500萬(wàn)元的價(jià)格向乙購(gòu)買(mǎi)一套精裝修住房。當(dāng)日，甲支付了40萬(wàn)元定金，乙將房屋交付給甲。雙方約定：甲應(yīng)于8月1日前付清余款：乙應(yīng)在收到余款后兩日內(nèi)辦理房屋過(guò)戶(hù)手續(xù)。7月15日，當(dāng)?shù)赝唤堤卮蟊┯?，該房屋被淹沒(méi)，損失額達(dá)60萬(wàn)元。甲認(rèn)為該損失應(yīng)當(dāng)由乙承擔(dān)。8月1日，甲向乙支付余款時(shí)直接扣除60萬(wàn)元，僅付400萬(wàn)元，同時(shí)要求乙辦理房屋過(guò)戶(hù)手續(xù)。乙收到上述款項(xiàng)后拒絕辦理房屋過(guò)戶(hù)手續(xù)。后經(jīng)協(xié)商，甲于8月20日再向乙支付30萬(wàn)元，同日，乙將房屋過(guò)戶(hù)至甲的名下。

2006年11月1日，甲將房屋出租給丙，約定租期1年，但雙方未依法辦理登記備案手續(xù)。租期屆滿(mǎn)后，丙將房屋交還甲，但以房屋租賃合同為登記備案因而無(wú)效為由，拒絕支付所欠剩余租金。[學(xué)會(huì)計(jì)論壇]

2008年4月1日，甲魚(yú)丁訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同，約定價(jià)款600萬(wàn)元。丁依約魚(yú)4月5日付清全部?jī)r(jià)款，甲將房屋鑰匙交給丁。但甲魚(yú)丁在辦理過(guò)戶(hù)登記時(shí)，登記機(jī)構(gòu)因電腦系統(tǒng)發(fā)生故障停止辦公，申請(qǐng)未被受理。因丁需緊急出差，雙方遂約定待定回來(lái)之后再辦理房屋過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。

2008年4月10日，不知甲、丁之間已簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同的戊向甲表示愿以650萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)其房屋。甲同意，即刻魚(yú)戊訂立了房屋買(mǎi)賣(mài)合同。戊于次日付清了全部房款。雙方于4月5日辦理完畢過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。

4月20日，丁出差歸來(lái)。要求甲盡快辦理房屋過(guò)戶(hù)手續(xù)。甲告知丁已將房屋賣(mài)給他人，愿意退還600萬(wàn)元并要求解除合同。丁當(dāng)即拒絕，堅(jiān)持要甲辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)。2008年5月10日，丁在確悉房屋已過(guò)戶(hù)至戊名下時(shí)，以自己與甲訂約在先，甲、戊之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效為由，要求加、戊退還房屋。戊則認(rèn)為，由于甲、丁未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)，所以他們之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同尚未發(fā)生效力。

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題：

(1)甲提出的600萬(wàn)元房屋損失應(yīng)由乙承擔(dān)的主張是否成立?并說(shuō)明理由

(2)甲由于2006年8月1日向乙支付400萬(wàn)元房款后，乙是否有權(quán)拒絕為之辦理房屋過(guò)戶(hù)登記手續(xù)?并說(shuō)明理由。

(3)甲與丙之間的房屋租賃合同是否有效?并說(shuō)明理由。

(4)甲魚(yú)丁之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同是否發(fā)生效力?并說(shuō)明理由。

(5)甲與戊之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同是否有效?戊是否取得了房屋所有權(quán)?并分別說(shuō)明理由。

(6)丁若請(qǐng)求人民法院判決甲返還房屋，能否得到支持?并說(shuō)明理由。

(7)丁對(duì)甲的訴訟時(shí)效何時(shí)屆滿(mǎn)?并說(shuō)明理由。

【答案】：

(1)甲的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅殺的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣(mài)人承擔(dān)，交付之后由買(mǎi)受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。(P355)在本題中，風(fēng)險(xiǎn)由甲承擔(dān)。

(2)乙有權(quán)拒絕。在本題中，當(dāng)事人在買(mǎi)賣(mài)合同中事先約定“乙在收到余款后2日內(nèi)辦理房屋過(guò)戶(hù)手續(xù)”，由于甲在支付余款時(shí)直接扣除60萬(wàn)元不合法，應(yīng)視為甲未按照合同約定付清余款，因此，乙有權(quán)拒絕為之辦理房屋過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。

(3)甲與丙之間的租賃合同有效。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效的，人民法院不予支持。(P362)

(4)甲與丁之間的買(mǎi)賣(mài)合同生效。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有約定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。(P306)

(5)①甲與戊之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同有效。根據(jù)規(guī)定，甲與戊之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同自成立時(shí)生效。(P334)②戊取得了房屋所有權(quán)。根據(jù)規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。(P305)

(6)不能得到支持。根據(jù)規(guī)定，在出賣(mài)人就同意標(biāo)的物訂立多重買(mǎi)賣(mài)合同的情形，如果合同均不具有合同法第52條規(guī)定的無(wú)效情形，買(mǎi)受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物的所有權(quán)，可以請(qǐng)求追究出賣(mài)人的違約責(zé)任。(P335)在本題中，由于戊已經(jīng)依法取得該房屋的所有權(quán)，丁不能請(qǐng)求甲返還房屋，但有權(quán)要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。

(7)于2010年5月10日屆滿(mǎn)。根據(jù)規(guī)定，丁對(duì)甲的訴訟時(shí)效為2年，自丁知道其權(quán)利受到侵害之日(2008年4月20日)起計(jì)算;但是，2008年5月10日丁要求甲、戊退還房屋，引起訴訟時(shí)效中斷。

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6.某機(jī)構(gòu)投資者對(duì)已在上海證券交易所上市的A公司進(jìn)行調(diào)研時(shí)，發(fā)現(xiàn)A公司如下信息：

(1)甲為A公司的實(shí)際控制人，通過(guò)B公司持有A公司34%的股份。甲擔(dān)任A公司的董事長(zhǎng)，法定代表人，2009年8月7日，經(jīng)董事會(huì)決議(甲回避表決)，A公司為B公司向C公司銀行借款4000萬(wàn)元提供連帶責(zé)任保證，并發(fā)布公告予以披露，2010年3月1日，C銀行通知A公司，B公司的借款到期未還，要求A公司承擔(dān)保證責(zé)任。A公司為此向C銀行支付了4000萬(wàn)元借款本息。

(2)乙在2009年12月至2010年2月底期間連續(xù)買(mǎi)入A公司股票，持有A公司股份總額達(dá)到3%。A公司為B公司承擔(dān)保證責(zé)任后，乙于2010年3月5日直接向人民法院提起股東代表訴訟，要求甲賠償A公司因承擔(dān)保證責(zé)任造成的損失，甲則辯稱(chēng)：乙在起訴前未向公司監(jiān)事會(huì)提出書(shū)面請(qǐng)求，故請(qǐng)求人民法院駁回乙的起訴。

(3)2010年3月10日，A公司公告擬于4月1日召開(kāi)年度股東大會(huì)。董事會(huì)推薦了3名獨(dú)立董事候選人，其中，候選人因?yàn)锽公司財(cái)務(wù)主管，候選人丁持有A公司股份總額1%的股份。

(4)2010年3月24日，乙向A公司董事會(huì)書(shū)面提出年度股東大會(huì)臨時(shí)提案，要求罷免甲的董事職務(wù)。A公司董事會(huì)當(dāng)即拒絕將該臨時(shí)提案列為年度股東大會(huì)審議事項(xiàng)。3月25日，乙聯(lián)合持有A公司股xuekuaiji.com份總額8%的股東張某，共同公告擬于4月1日在同一地點(diǎn)召開(kāi)A公司臨時(shí)股東大會(huì)。4月1日，A公司的兩個(gè)“股東大會(huì)”在同一酒店同時(shí)召開(kāi)。出席“年度股東大會(huì)”的股東所持A公司股份總額為35%;出席“臨時(shí)股東大會(huì)”的股東所持A公司股份總額為40%。后者通過(guò)了對(duì)甲的董事罷免案，并選舉乙為A公司董事。

(5)2010年4月21日，B公司與乙達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。4月23日，A公司、B公司和乙聯(lián)合公布了該協(xié)議內(nèi)容：B公司將所持A公司27%的股份轉(zhuǎn)讓給乙，轉(zhuǎn)讓后B公司所持有A公司7%的股份;同時(shí)，乙向A公司全體股東發(fā)出要約，擬另行收購(gòu)A公司已發(fā)行股份的4%。隨后，甲辭職，乙被股東大會(huì)選舉為董事。

(6)2010年6月3日，A公司董事通過(guò)決議，決定購(gòu)買(mǎi)乙控制的C公司100%的股權(quán)，該交易金額達(dá)到A公司資產(chǎn)總額的25%。12月6日，A公司董事會(huì)議又通過(guò)決議，決定購(gòu)買(mǎi)乙所持D公司的全部股權(quán)，該交易金額達(dá)到A公司資產(chǎn)總額的20%。上述兩項(xiàng)交易完成后，A公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)換為汽車(chē)零配件生產(chǎn)。

(7)在上述兩項(xiàng)股權(quán)交易公告前，A公司的股價(jià)均出現(xiàn)了異常波動(dòng)。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：乙借用他人賬戶(hù)，于2010年6月1日至12月3日期間大量買(mǎi)入A公司的股票;董事戊于12月6日董事會(huì)開(kāi)會(huì)期間，電話(huà)委托買(mǎi)入A公司股票1萬(wàn)股;A公司秘書(shū)庚在電梯中聽(tīng)到公司高管議論公司重組事宜后，于12月3日買(mǎi)入公司股票2000股。因受市場(chǎng)環(huán)境影響，上述人員買(mǎi)入A公司股票后均未獲利，其中，乙賬面虧損達(dá)3億萬(wàn);戊賬面虧損2萬(wàn)元;庚已賣(mài)出股票，虧損2000元。

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題：

(1)A公司董事會(huì)為B公司提供擔(dān)保的決議是否有效?并說(shuō)明理由。

(2)乙是否具備對(duì)甲提起股東代表訴訟的資格?甲請(qǐng)求人民法院駁回乙起訴的理由是否成立?并分別說(shuō)明理由。

(3)丙、丁是否符合A公司獨(dú)立董事的任職資格?并分別說(shuō)明理由。

(4)2010年3月24日，乙與股東張某共同如集A公司年度股東大會(huì)審議事項(xiàng)?4月1日，乙與股東張某共同召集A公司臨時(shí)股東大會(huì)的程序是否合法?并分別說(shuō)明理由。

(5)乙在受讓B公司轉(zhuǎn)讓的A公司27%的股份時(shí)，向A公司全體股東發(fā)出要約收購(gòu)4%的股份是否符合法律規(guī)定?并說(shuō)明理由。

(6)2010年12月6日，A公司董事會(huì)通過(guò)的購(gòu)買(mǎi)乙所持D公司股權(quán)的決議是否有效?并說(shuō)明理由。

(7)乙、戊、庚是否存在內(nèi)幕交易行為?并分別說(shuō)明理由。

【答案】

(1)A公司董事會(huì)為B公司提供擔(dān)保的決議無(wú)效。根據(jù)規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東大會(huì)決議。

(2)

①乙不具備對(duì)甲提起股東代表訴訟的資格。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東可以書(shū)面依法提起股東代表訴訟。在本題中，乙持有股份的時(shí)間不足180日。

②甲請(qǐng)求人民法院駁回乙起訴的理由成立。根據(jù)規(guī)定，公司董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東可以書(shū)請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟;監(jiān)事會(huì)收到股東的書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東方可以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

(3)

①丙不符合獨(dú)立董事任職資格。根據(jù)規(guī)定，在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位任職的人員不得擔(dān)任該上市公司的獨(dú)立董事。

②丁不符合獨(dú)立董事任職資格。根據(jù)規(guī)定，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的自然人股東不得擔(dān)任該上市公司的獨(dú)立董事。

(4)①乙提出的臨時(shí)提案不應(yīng)列為年度股東大會(huì)的審議事項(xiàng)。根據(jù)規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)10日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)。在本題中，乙提出臨時(shí)提案的時(shí)間距年度股東大會(huì)召開(kāi)時(shí)間不足10日。

②乙與股東張某共同召集A公司臨時(shí)股東大會(huì)的程序不合法。根據(jù)規(guī)定，股東大會(huì)由董事會(huì)召集，董事會(huì)不能或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持;監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)90日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持。在本題中，即使董事會(huì)拒絕召集臨時(shí)股東大會(huì)，乙與股東張某也應(yīng)該要求監(jiān)事會(huì)召集，不應(yīng)直接自行召集。

(5)乙發(fā)出要約收購(gòu)4%的股份不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，以要約方式收購(gòu)一個(gè)上市公司股份的，其預(yù)定收購(gòu)的股份比例不得低于該上市公司已發(fā)行股份的5%。

(6)A公司董事會(huì)通過(guò)的購(gòu)買(mǎi)乙所持D公司股權(quán)的決議無(wú)效。根據(jù)規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。

(7)乙、戊、庚均存在內(nèi)幕交易行為。根據(jù)規(guī)定，發(fā)行人的董事(乙、戊)、由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員(庚)屬于內(nèi)幕信息知情人員，在該內(nèi)幕信息公開(kāi)前不得買(mǎi)賣(mài)該公司證券，否則構(gòu)成內(nèi)幕交易。

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