三、企業(yè)商標法律實務

(一)商標與商標權(quán)

1.商標

按商標的構(gòu)成要素劃分，商標可以分為文字商標、圖形商標、記號商標、組合商標、立體商標和非形象商標等;按商標使用者的情況劃分，商標可以分為制造商標、銷售商標和集體商標;按商標的用途劃分，又有營業(yè)商標、等級商標和證明商標等;按商標使用對象劃分，分為商品商標和服務商標。

2.注冊商標

我國注冊商標的種類包括商品商標、服務商標、集體商標和證明商標。

3.商標權(quán)

商標專用權(quán)包括兩個方面的內(nèi)容：一是商標所有人自己使用和處分注冊商標的權(quán)利;二是禁止他人違法使用注冊商標的權(quán)利。

(二)商標法及其基本原則

1.保護商標專用權(quán)與維護消費者利益相結(jié)合的原則

2.注冊取得商標專用權(quán)原則

3.申請在先原則

2個或2個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。

4.自愿注冊原則

對人用藥品和煙草制品，實行強制注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售。

5.統(tǒng)一注冊分級管理原則

商標統(tǒng)一由商標局審查、核準注冊;而商標使用管理則由縣級以止工商行政管理局負責。

6.國民待遇原則

7.優(yōu)先權(quán)原則

商標注冊申請人自其商標在國外第一次提出商標注冊申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同商品以同一商標提出商標注冊申請的，依照該國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。商標在中國政府主辦或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起6個月內(nèi)，該商標的注冊申請人可以享有優(yōu)先權(quán)。

(三)商標權(quán)的取得

1.申請注冊商標的條件

商標注冊申請人可以是自然人、法人或者其他組織，但必須從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。申請注冊的商標應當具有顯著性和權(quán)利完整性。

下列標志，不能作為商標使用，更不能作為商標注冊：同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的;同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外;同政府問國際組織的名稱、旗幟、徽記、名稱相同或者近似的，但該組織同意或者不易誤導公眾的除外;與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外;同“紅十字”、“紅新月”的標志、名稱相同或者近似的;帶有民族歧視性的;夸大宣傳并帶有欺騙性的;有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外;已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。

下列標志，不能作為商標注冊：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;缺乏顯著特征的。但是，上述這些標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不能注冊。

申請注冊商標不能侵犯馳名商標。就相同或者類似商品申請注冊的商標如果是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，則不能注冊，也不能使用。

就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標如果是復制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，也不能注冊和使用。

代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán)，以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不能注冊和使用。

商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的，不能注冊，也不能使用。但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。

2.商標注冊的原則

商標注冊的原則包括注冊原則、自愿原則、申請在先原則、優(yōu)先權(quán)原則。

3.商標注冊的程序

商標注冊的程序包括按商品分類表提出申請、確定申請日、按照規(guī)定繳納費用、商標注冊申請的審查與核準。

商標注冊申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同商品以同一商標提出注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際公約，或者按照相互承認優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。商標在中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起6個月內(nèi)，該商標的注冊申請人可以享有優(yōu)先權(quán)。申請商標注冊不能損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不能以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

商標局接到商標注冊申請后，依法進行審查。符合《商標法》有關規(guī)定的，由商標局初步審定，予以公告。不符合《商標法》有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。2個或者2個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。對駁回申請、不予公告的商標，商標局應當書面通知商標注冊申請人。如果申請人不服，可以在收到通知之日起15日內(nèi)，向商標評審委員會申請復審，由商

標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。如果當事人對商標評審委員會的決定還不服，可以自收到通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。

對初步審定的商標，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿如果沒有異議的，則予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告，商標注冊申請人取得商標專用權(quán)。

對初步審定、予以公告的商標如果有人提出異議，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經(jīng)調(diào)查核實后，做出裁定。如果當事人對裁定不服，可以在收到商標異議裁定通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。如果當事人對商標評審委員會的裁定還不服，可以自收到通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。如果當事人在法定期限內(nèi)對商標局做出的裁定不申請復審或者對商標評審委員會做出的裁定不向人民法院起訴，該裁定自然生效。

經(jīng)過裁定，如果異議不能成立，商標局則予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予以公告，商標注冊申請人取得商標專用權(quán)的時間從初審公告3個月期滿之日起計算。如果異議成立，商標局則不予以核準注冊。

(四)馳名商標

馳名商標的法律特征包括：超越注冊范圍的禁止權(quán)、超越先申請原則的注冊權(quán)。

認定馳名商標應當考慮相關公眾對該商標的知曉程度;該商標使用的持續(xù)時間;該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍;該商標作為馳名商標受保護的記錄;該商標馳名的其他因素。

(五)注冊商標的續(xù)展、轉(zhuǎn)讓和使用許可

1.注冊商標的續(xù)展

注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。如果注冊商標要在有效期滿后繼續(xù)使用，則應當在期滿前6個月內(nèi)申請續(xù)展注冊;在此期間如果未能提出申請，商標法規(guī)定可以給予6個月的寬展期。

如果寬展期滿仍未提出申請，則由商標局注銷其注冊商標。商標權(quán)的續(xù)展沒有次數(shù)的限制。每次續(xù)展注冊的確效期為10年。

2.注冊商標的轉(zhuǎn)讓

轉(zhuǎn)讓注冊商標，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。

3.注冊商標的使用許可

商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用該注冊商標的商品質(zhì)量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。商標使用許可合同應當報商標局備案。經(jīng)許可使用他人注冊商標，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品嚴地。

(六)注冊商標爭議的裁定

已經(jīng)注冊的商標，如果違反商標法關于商標禁用標志以及使用地名的規(guī)定，或者以欺騙手段或者其他不當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人也可以請求商標評審委員會裁定撤銷該汪冊商標。

已經(jīng)注冊的商標，如果違反商標法關于申請注冊商標對馳名商標的特別保護的規(guī)定，或者違反關于禁止代理人或者代表人違法注冊被代理人或者被代表人商標的規(guī)定，或者違反關于注冊使用含有地理標志商標的規(guī)定，或者違反關于保護在先權(quán)利和禁止惡意搶注的規(guī)定，自商標注冊之日起5年內(nèi)，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。

除上述情形外，對已經(jīng)注冊的商標有爭議的，可以自該商標核準注冊之日起5年內(nèi)，向商標評審委員會甲請裁定。

(七)商標使用與管理

注冊商標在使用過程中，如果自行改變注冊商標的，或者自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，或者自行轉(zhuǎn)讓注冊商標的，或者連續(xù)3年停止使用的，由商標局責令商標注冊人限期改正，或者撤銷其注冊商標。

商標注冊人應當承擔商品質(zhì)量責任。

注冊商標被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起1年內(nèi)，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。

如果當事人對商標局撤銷注冊商標的決定不服，可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。如果當事人對商標評審委員會的決定不服，可以目收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。

(八)注冊商標專用權(quán)的保護

注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。

下列行為，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標;銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品;偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識;未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場;給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。

工商行政管理部門對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為進行處理時，如果認定侵權(quán)行為成立，可以責令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。

侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。如果侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失難以確定，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，并能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。商標注冊人或者利害關系人如果有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施。

商標注冊人或者利害關系人為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)做出裁定。如果裁定采取保全措施，應當立即開始執(zhí)行。但是，人民法院對此可以責令申請人提供擔保，如果申請人不提供擔保，則駁回申請。如果申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)沒有起訴，人民法院應當解除保全措施。

(九)企業(yè)商標戰(zhàn)略的運用

根據(jù)商標種類，企業(yè)商標戰(zhàn)略可以劃分為聯(lián)合商標戰(zhàn)略、防御商標戰(zhàn)略。根據(jù)商標的程序，企業(yè)商標戰(zhàn)略可以劃分為商標選擇戰(zhàn)略、商標注冊戰(zhàn)略、商標使用戰(zhàn)略、商標保護戰(zhàn)略、商標宣傳戰(zhàn)略、名牌商標戰(zhàn)略。

重視商標的設計與選擇：要具有顯著性;要避免與他人在先合法權(quán)利相沖突;要遵守我國法律的禁止性規(guī)定，也要避免與其他國家法律的規(guī)定和國際公約的規(guī)定相沖突。

重視商標的注冊工作：及時注冊，預防“搶注”，對于企業(yè)的關鍵核心產(chǎn)品或服務，企業(yè)可以采取注冊“防御商標”和“聯(lián)合商標’’方法來進行保護。有的放矢地進行國際注冊，并充分利用條約。目前最簡便、最省時、最省力的是馬德里商標國際注冊體系。馬德里協(xié)定及其議定書在適用范圍上仍有相當大的局限性，這主要是因為很多發(fā)達國家沒有參加，成員國以發(fā)展中國家為主。

重視其他方法的取得：通過商標許可方式取得注冊商標使用權(quán);通過轉(zhuǎn)讓方式取得注冊商標專用權(quán);連續(xù)三年停止使用注冊商標的，該注冊商標將有被撤銷的可能。通過收購、并購等方式取得注冊商標專用權(quán)(使用權(quán))。

獲得馳名商標的技巧：現(xiàn)在我國有兩種認定馳名商標的方式;一種是通過國家商標局來認定;另一種是通過法院來認定。

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