二、代理

(一)代理的概念和特征

代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的法律制度。代理關(guān)系的主體包括代理人、被代理人(或稱本人)和第三人(或稱相對人)。代理人是替被代理人實施法律行為的人;被代理

人是由代理人替自己實施法律行為并承擔(dān)法律后果的人;第三人是與代理人實施法律行為的人。代理關(guān)系包括三種關(guān)系：一是被代理人與代理人之間的代理權(quán)關(guān)系;二是代理人與第三人之間的實施法律行為的關(guān)系;三是被代理人與第三人之間的承受代理行為法律后果的關(guān)系。

代理具有以下特征：(1)代理人必須以被代理人的名義實施法律行為。這是因為代理的法律后果由被代理人承受，而非歸屬于代理人。非以被代理人名義而是以自己的名義代替他人實施的法律行為，不屬于代理行為，例如行紀、寄售等受托處分財產(chǎn)的行為。(2)代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立地向第三人進行意思表示。代理行為屬于法律行為，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，有權(quán)根據(jù)情況獨立進行判斷，并直接向第三人進行意思表示，以實現(xiàn)代理目的。非獨立進行意思表示的行為，不屬于代理行為，例如傳遞信息、居間行為等。(3)代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。雖然代理行為是在代理人與第三人之間進行的，但行為的目的是為了實現(xiàn)被代理人的利益，代理人并不因代理行為直接取得利益，因此其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)等法律后果當(dāng)然應(yīng)由被代理人承擔(dān)。這使代理行為與無效代理行為、冒名欺詐等行為區(qū)別開來。

(二)代理的適用范圍

代理適用于民事主體之間設(shè)立、變更和終止權(quán)利義務(wù)的法律行為。依照法律規(guī)定或按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理，如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等。本人未親自實施的，應(yīng)當(dāng)認定行為無效。

(三)代理的種類

代理可分為委托代理、法定代理和指定代理。

1.委托代理

是指基于被代理人的授權(quán)委托而發(fā)生的代理。委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。

2.法定代理

是指法律根據(jù)一定的社會關(guān)系的存在而設(shè)定的代理。法定代理一般適用于被代理人是無行為能力人、限制行為能力人的情況。

3.指定代理

是指按照人民法院或有權(quán)機關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。在沒有法定代理人和委托代理人，或法定代理人互相推諉代理責(zé)任的情況下，法院或有權(quán)機關(guān)可以依法為不能親自處理自己事務(wù)的人指定代理人。

(四)代理權(quán)的行使

1.代理權(quán)行使的一般要求

委托代理人應(yīng)按照被代理人的委托授權(quán)行使代理權(quán)，法定代理人應(yīng)依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人應(yīng)按照人民法院或指定單位的指定行使代理權(quán)。代理人行使代理權(quán)必須符合被代理人的利益，并做到勤勉盡職、審慎周到，不得與他人惡意串通損害被代理人利益，也不得利用代理權(quán)牟取私利。

2.濫用代理權(quán)的禁止

代理人不得濫用代理權(quán)。常見的濫用代理權(quán)的情形有：(1)代理人以被代理人的名義與自己進行民事活動;(2)同一代理人代理雙方當(dāng)事人進行同一項民事活動;(3)代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益。

法律禁止濫用代理權(quán)。代理人濫用代理權(quán)的，其行為視為無效行為，給被代理人及他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。

(五)無權(quán)代理

1.無權(quán)代理的概念

無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義進行的代理行為。無權(quán)代理表現(xiàn)為三種形式：(1)沒有代理權(quán)而實施的代理;(2)超越代理權(quán)實施的代理;(3)代理權(quán)終止后而實施的代理。

2.無權(quán)代理的法律后果

在無權(quán)代理的情況下，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。但是，有以下幾種情況的除外：(1)被代理人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意，即應(yīng)由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。(2)委托代理人為了維護被代理人的利益，在緊急情況下實施的超越代理權(quán)的民事法律行為，可以認定有效，但其采取的行為不當(dāng)給被代理人造成損失的，可以酌情由委托代理人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。(3)無權(quán)代理人的代理行為，客觀上使善意相對人有理由相信其有代理權(quán)的，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理的法律后果。這種情況在法學(xué)理論上稱為“表見代理”。法律確立表見代理規(guī)則的主要意義在于維護人們對代理制度的信賴，保護善意無過失的相對人，從而保障交易秩序和安全。表見代理的情形有：被代理人對第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實際并未授權(quán);被代理人將某種有代理權(quán)的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同文本、合同專用章等)交給他人，他人以該種文件使第三人相信其有代理權(quán)并與之進行法律行為;代理授權(quán)不明;代理人違反被代理人的意思或者超越代理權(quán)，第三人無過失地相信其有代理權(quán)而與之進行法律行為;代理關(guān)系終止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權(quán)，并與之進行法律行為。除上述幾種情況之外，無權(quán)代理均不對被代理人產(chǎn)生任何法律效力。無權(quán)代理行為視同為無效民事行為，并產(chǎn)生與之相同的法律后果。

第三人知道行為人無權(quán)代理還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。

(六)代理關(guān)系的終止

委托代理終止的法定情形有：(1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成;(2)被代理人取消委托或代理人辭去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人喪失民事行為能力;(5)作為被代理人或代理人的法人終止。

法定代理或指定代理終止的法定情形有：(1)被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力;(2)被代理人或代理人死亡;(3)代理人喪失民事行為能力;(4)指定代理的人民法院或指定單位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。

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