(四) 保證期間

保證期間，是指當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。在保證期間債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。

保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起2年。

主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿(mǎn)之日起計(jì)算。

保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債券作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書(shū)面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。最高額保證合同對(duì)保證期間沒(méi)有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。沒(méi)有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達(dá)之日起6個(gè)月。

(五) 保證合同的訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效是指當(dāng)事人向人民法院提出保護(hù)民事權(quán)利請(qǐng)求的法定期限。

一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿(mǎn)前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。保證人對(duì)已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由抗辯的，人民法院不予支持。

一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。

保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算。

三、抵押

抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。

同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

(一) 抵押財(cái)產(chǎn)

抵押人只能以法律規(guī)定可以抵押的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保;法律規(guī)定不可以抵押的財(cái)產(chǎn)，抵押人不得用于提供擔(dān)保。

作為抵押物的財(cái)產(chǎn)必須是能夠轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，并必須具備下列條件：(1) 抵押人對(duì)抵押物必須有處分權(quán)，抵押人如果對(duì)財(cái)產(chǎn)沒(méi)有處分權(quán)，不僅抵押合同難以成立，而且即使成立了抵押合同，抵押權(quán)人的抵押權(quán)也難以保證充分實(shí)現(xiàn)。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)、依法被查封、扣押或者采取其他強(qiáng)制措施的財(cái)產(chǎn)，不得抵押。(2) 抵押物必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的，法律禁止轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，如土地、國(guó)防設(shè)施等不得轉(zhuǎn)讓。(3) 抵押物的價(jià)值應(yīng)與所擔(dān)保的債權(quán)金額一致。(4) 用作抵押物的財(cái)產(chǎn)原則上應(yīng)便于管理和實(shí)施，原則上應(yīng)是不動(dòng)產(chǎn)，也包括生產(chǎn)設(shè)備、日用生活品、交通運(yùn)輸工具等一切有價(jià)值的動(dòng)產(chǎn)。

根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：(1) 建筑物和其他土地附著物;(2) 建設(shè)用地使用權(quán);(3) 以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán);(4) 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6) 交通運(yùn)輸工具;(7) 抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;(8) 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);(9) 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將上述所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。

下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：(1) 土地所有權(quán);(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;(3) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施;(4) 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn);(5) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);(6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。如：以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。

抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。?cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

經(jīng)當(dāng)事人書(shū)面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。但不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買(mǎi)受人。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無(wú)效。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力。

(二) 抵押合同和抵押物登記

1. 抵押合同

設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：(1) 被擔(dān)保債權(quán)的種類(lèi)和數(shù)額;(2) 債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(3) 抵押財(cái)產(chǎn)的名稱(chēng)、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;(4) 擔(dān)保的范圍，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用;(5) 當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全具備以上規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。

抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

抵押合同對(duì)被擔(dān)保的主債權(quán)種類(lèi)、抵押財(cái)產(chǎn)沒(méi)有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無(wú)法推定的，抵押不成立。

法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無(wú)效。該內(nèi)容的無(wú)效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價(jià)取得抵押物。但是，損害順序在后的擔(dān)保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用《合同法》有關(guān)撤銷(xiāo)權(quán)的規(guī)定，即：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。撤銷(xiāo)權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。撤銷(xiāo)權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

2. 抵押物登記

當(dāng)事人以法律規(guī)定的需要辦理抵押物登記的財(cái)產(chǎn)作抵押的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門(mén)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

辦理抵押物登記的部門(mén)如下：(1) 以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)的土地管理部門(mén);(2) 以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門(mén);(3) 以林木抵押的，為縣級(jí)以上林木主管部門(mén);(4) 以航空器、船舶、車(chē)輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門(mén);(5) 以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門(mén)。

以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部門(mén)為抵押人所在地的公證部門(mén)。

抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門(mén)提供下列文件或者其復(fù)印件：主合同和抵押合同;抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書(shū)。登記部門(mén)登記的資料，應(yīng)當(dāng)允許查閱、抄錄或者福音。

當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門(mén)辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門(mén)的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序。

當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。

以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)以及以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，或者正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。

以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運(yùn)輸工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門(mén)辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)登記部門(mén)未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門(mén)或者房產(chǎn)管理部門(mén)辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力。

抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

2012年會(huì)計(jì)職稱(chēng)考試經(jīng)濟(jì)法沖刺精講講義第三章

（責(zé)任編輯：xll）

共7頁(yè),當(dāng)前第3頁(yè)  第一頁(yè)  前一頁(yè)  下一頁(yè)