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2012年報(bào)關(guān)員考試輔導(dǎo)資料:  第八章筆記提煉（9）

第八節(jié) 索賠、不可抗力和仲裁

一、索賠(Claim)

索賠：是指買賣合同的一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人違約致使其遭受損失而向另一方當(dāng)事人提出要求損害賠償?shù)男袨椤?/p>

理賠：是指對(duì)一方對(duì)于對(duì)方提出的索賠進(jìn)行處理。

注：索賠和理賠是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。

(一)索賠的依據(jù)和期限(了解)

1、索賠的依據(jù)：法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)

2、索賠期限：指受損害一方有權(quán)向違約方提出索賠的期限。按照法律和慣例，受損害一方只能在一定的索賠期限內(nèi)提出索賠，否則喪失索賠權(quán)。

(二)救濟(jì)的方法

救濟(jì)：指一個(gè)人的合法權(quán)利被他人損害時(shí)，法律上給予受害方的補(bǔ)償。

《公約》規(guī)定的救濟(jì)方法主要有：損害賠償、解除合同、實(shí)際履行

1、損害賠償：指違約方用金錢來補(bǔ)償另一方由于其違約所遭受的損失。2、解除合同：是指合同當(dāng)事人免除或者終止履行合同義務(wù)的行為。根據(jù)《公約》的規(guī)定，合同的一方當(dāng)事人不履行義務(wù)構(gòu)成根本性違約時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。

3、實(shí)際履行：一方當(dāng)事人未履行合同，另一方當(dāng)事人有權(quán)要求他按照合同規(guī)定完整的履行合同義務(wù)，而不能用其他的補(bǔ)償手段。

4、其他救濟(jì)方式：買方可要求降價(jià);在一方違約后向另一方支付一定的金額，即違約金。

二、不可抗力(Force Majeure)

(一)不可抗力的含義

1、不可抗力：是指在合同成立以后所發(fā)生的，不是由于當(dāng)事人一方的過失或故意，發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見，對(duì)其發(fā)生和后果無法控制、無法避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。

2、不可抗力包括兩種類型：

(1)由于自然原因引起的

(2)由于社會(huì)原因引起的，如：戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府封鎖禁運(yùn)

注意：但正常的貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)不屬于不可抗力的范圍：例如商品價(jià)格波動(dòng)、匯率變化等

(二)不可抗力的法律后果

1、解除合同：不可抗力的發(fā)生使得合同的履行成為不可能，如：特定標(biāo)的物的滅失。

2、延期履行合同：不可抗力事件只是部分的或者暫時(shí)的阻礙了合同的履行，則發(fā)生事件的一方可以部分履行合同或者延遲履行合同。

(三)不可抗力的通知和證明

不可抗力發(fā)生后，不能按規(guī)定履約的一方應(yīng)當(dāng)將不可抗立事件及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，并在合理時(shí)間內(nèi)提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。

在我國(guó)不可抗力的有關(guān)的證明文件由中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)出具，外方大多由當(dāng)?shù)氐纳虝?huì)或者登記注冊(cè)的公證行出具。

三、仲裁(Arbitration)

仲裁：是指買賣雙方在爭(zhēng)議發(fā)生之前或發(fā)生之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議提交雙方所同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決以解決爭(zhēng)議的一種方式。

(一)仲裁協(xié)議

1、仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議必須是書面的，有兩種形式：

(1)一種是合同中的仲裁條款：即在爭(zhēng)議發(fā)生前，合同當(dāng)事人在買賣合同中訂立仲裁條款，表明在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人自愿將爭(zhēng)議交付仲裁解決。

(2)另一種仲裁協(xié)議：即雙方當(dāng)事人在合同爭(zhēng)議發(fā)生后訂立的提交仲裁的協(xié)議。

上述這兩種仲裁協(xié)議具有同等的法律效力。

2、仲裁協(xié)議的作用

(1)表明雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)自愿提交仲裁

(2)使仲裁機(jī)構(gòu)取得對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)

(3)可排除法院對(duì)爭(zhēng)議案件的管轄權(quán)

這三個(gè)作用是相互聯(lián)系，不可分割的。

(二)仲裁裁決的效力

仲裁裁決一般是終局的，對(duì)雙方當(dāng)事人都有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，而不能就同一問題再訴諸法院。當(dāng)事人只有認(rèn)為仲裁協(xié)議無效或者仲裁有程序性問題，才可以要求法院對(duì)仲裁予以審查，法院一般不審查仲裁的實(shí)體問題。

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