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D4　合同

4.1 定義
合同是雙方或多方之間在法律上可以強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)議。大多數(shù)合同的核心是一系列相互承諾（法律詞匯叫做“對價”，consideration）。各方的承諾確定了各方的權(quán)利和義務(wù)。
合同在法庭上是可以被強(qiáng)制執(zhí)行的。如果一方滿足（履行）了其合同義務(wù)，而另一方?jīng)]有（不履約，breaches the contract），則未違約的一方經(jīng)過法院審理，有權(quán)獲得報償。通常，未違約一方獲得的補(bǔ)償是金錢，使其享受到合同被履行而應(yīng)獲得的地位。在特殊情況下，法院可以命令違約方履行其合同義務(wù)。由于合同可以被強(qiáng)制執(zhí)行，合同簽約各方可以依據(jù)合同來組成商業(yè)關(guān)系。企業(yè)訂立合同條款時具有非常大的靈活性。合同在某種程度上是協(xié)議各方創(chuàng)設(shè)的私法。各方的權(quán)利和義務(wù)在符合相關(guān)成文法的前提下由合同條款確立。
4.2 書面合同
握手訂立的交易——“你為我做某事，我付你多少錢”——是一份合同，因為它由承諾的交換而達(dá)成一項可強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)議。大多數(shù)合同無論其是口頭的或書面的均可被強(qiáng)制執(zhí)行。然而，最好是為所有商業(yè)關(guān)系訂立書面合同。以下是幾條理由：
書立和簽署合同的過程強(qiáng)迫雙方考慮，并準(zhǔn)確地描述其義務(wù)。對于口頭合同，雙方輕易地說“行”，然后卻有其他念頭。
當(dāng)合同條款落到紙面上，各方會訂下比口頭協(xié)議更完備和徹底的協(xié)議。一份倉促訂立的口頭協(xié)議會存在漏洞，需要日后解決，尤其是在關(guān)系惡化之后。
對于口頭合同，各方可能對于達(dá)成的事項有不同的記憶（就像一起車禍的兩個見證人對于發(fā)生的事情會有不同看法）。一份書面合同可以消除對于“誰承諾了什么”的爭議。
有些種類的合同必須是書面的才能被強(qiáng)制執(zhí)行，版權(quán)法要求版權(quán)許可是書面的。不同州之間的要求會有所不同，但是在大多數(shù)州，500美元以上的銷售合同必須是書面的。
如果必須要求法院來強(qiáng)制執(zhí)行某份合同，從而獲得賠償，一份書面合同意味著較少的關(guān)于合同條款的爭議。
4.3 立約人
未成年人和智障人士缺乏訂立合同的法律能力。所有其他的人通常被認(rèn)為具有完全的行為能力訂立合同，對其自身具有約束力。在大多數(shù)州，訂立合同的法定年齡是18周歲。對于智力能力的測試是看其是否理解合同的本質(zhì)和交易的后果。
公司具有訂立合同的能力。它們通過其代理人、公司負(fù)責(zé)人和雇員訂立合同。某個特定的公司雇員是否有權(quán)代表公司訂立合同是由專門的法律規(guī)定的，這就是所謂的代理法律或公司法律。如果懷疑某人是否有權(quán)簽署合同，那么可以堅持要求該公司的總裁復(fù)核并簽署。
公司與其設(shè)立人、負(fù)責(zé)人和雇員是獨立的法律存在。通常，與公司關(guān)聯(lián)的人員本身并不對公司的債務(wù)或義務(wù)（包括違約責(zé)任）承擔(dān)責(zé)任。
4.4 出價與接受
當(dāng)一方（出價人，offeror）報價并被另一方（受價人，offeree）接受時，一份合同就訂立了。出價（offer），即訂立合同的建議，可以簡單到一句話：“我可以五塊錢為你洗車”。接受（acceptance），即受價人對出價人報價的同意，可以簡單到“成交”。有時，接受可以表現(xiàn)為行為，而不是話語。
出價以后，直到受價人接受時合同才能成立。合同義務(wù)是基于同意的。如果你是受價人，不要在通知出價人你接受之前就開始履行合同。在你接受之前，合同根本不存在。如果出價人主動要求這種接受方式，出價可以被開始履約而接受，但這種出價很少見。
在出價被接受之前，出價人可以隨意取消出價，除非該出價是不可撤銷的。如果在接受出價之前需要一些時間考慮，可以要求出價人給予書面承諾，在幾天之內(nèi)不可撤銷出價。
不要先拒絕一份出價，事后卻試圖接受它。一旦受價人拒絕了一個出價，該出價就失效了，受價人接受出價并訂立合同的法律權(quán)力就終止了。
除了最簡單的合同，通常需要一輪以上的談判才能達(dá)成一份合同。經(jīng)常地，受價人對初始出價還以“應(yīng)價”（counter—offer）。應(yīng)價是受價人對于同一事項提出的出價。應(yīng)價就是直截了當(dāng)?shù)鼐芙^，終止了受價人接受初始出價的法律權(quán)力。
4.5 對價
對價在法律上是合同方因履行合同義務(wù)而應(yīng)從合同另一方所取得的報酬。
根據(jù)傳統(tǒng)的法律教條，如果一方訂立了一項承諾，另一方為此沒有提供任何交換，該承諾不可被強(qiáng)制執(zhí)行，這種承諾就是所謂的“無償承諾”（gratuitous promise）。無償承諾無法被強(qiáng)制執(zhí)行，因為它缺乏對價。
在商業(yè)交換中缺乏對價很少會成為一個問題。在大多數(shù)商業(yè)合同中，雙方都有對價。然而，在合同的修訂中可能產(chǎn)生缺乏對價的問題。
4.6 典型的合同條款
以下是合同中的通用條款：
職責(zé)與義務(wù)。合同的職責(zé)與義務(wù)部分詳細(xì)描述了各方的職責(zé)和義務(wù)，以及履行的最終期限。
陳述與保證。保證是對特定事實的真實性的法律承諾。一個典型的陳述和保證是對合同標(biāo)的所有權(quán)的承諾，以及對銷售或代銷的權(quán)利的承諾。對于涉及商品銷售的合同，除非各方特別聲明，某些保證在合同當(dāng)中是隱含的。
終止條款。這些條款保證在特定條件下雙方均有權(quán)終止合同。通常，終止條款描述了引發(fā)終止權(quán)利的違約活動（比如，不支付專利使用費）。終止條款也描述了發(fā)出行使終止權(quán)利的通知的方法，以及違約方是否必須在另一方終止合同之前被給予彌補(bǔ)違約行為的機(jī)會。
補(bǔ)償條款。這些條款明確了未違約方對違約方所擁有的權(quán)利。在商品銷售合同中，補(bǔ)償條款通常被設(shè)計成限制銷售方對于損害的義務(wù)。
仲裁條款。仲裁條款明確了合同的爭議必須經(jīng)由仲裁解決，而不是法院訴訟程序。這類條款通常包括執(zhí)行仲裁的機(jī)構(gòu)的名稱（比如，全美仲裁協(xié)會）、仲裁所在的城市，以及挑選仲裁員的方法。
合并條款（merger clauses）。合并條款明確了該書面文件包括了各方的全部理解。合并條款的目的是確保該書面文件之外的證據(jù)不會被法院采信，從而反對或補(bǔ)充該書面協(xié)議的條款。

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典型試題
1.以下哪一項不是合同所需的元素?
a.合法性。
b.對價。
c.法律行為能力。
d.書寫。
『正確答案』d
『解題思路』
a.不正確。合法性是合同所需的元素。
b.不正確。。對價是合同所需的元素。
c.不正確。法律行為能力是合同所需的元素。
d.正確。合同可以是口頭的或隱含的。當(dāng)然，有些合同必須是書面的，否則無法請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。
2.對價由以下哪項組成?
a.有貨幣價值的東西。
b.每方僅獲得實際好處。
c.兩份承諾。
d.法律上的充分性和討價還價達(dá)成的交易。
『正確答案』d
『解題思路』
a.不正確。承諾構(gòu)成了法律上的充分性，貨幣價值并不重要。
b.不正確。對價是一種法律利益的交換，可以沒有實際的好處。
c.不正確。合同可以是單方面的，從而只有一份承諾。
d.正確。如果受諾方發(fā)生損失，或承諾方獲得法律利益，那么受諾方就算已經(jīng)提供了法律上充分的對價。另外，討價還價是對價的一個必備屬性。
3.某公司希望訂立一年期衛(wèi)生清掃服務(wù)合同，可以延長四年。條款規(guī)定服務(wù)方在規(guī)定的時間間隔進(jìn)行清掃服務(wù)。以下哪項是最好的合同形式?
a.成本補(bǔ)償。
b.無限期的提供。
c.固定價格。
d.時間和材料。
『正確答案』c
『解題思路』
a.不正確。當(dāng)要求非常復(fù)雜、成本不容易確定和評估時，才使用這種合同形式。
b.不正確。只有當(dāng)在合同簽訂時不知道未來應(yīng)交付服務(wù)或貨物的日期時才采用該合同形式。
c.正確。當(dāng)要求很明確、無不確定因素、成本可以估計時，固定價格合同是恰當(dāng)?shù)摹?BR>d.不正確。在安排合同的時候，估計服務(wù)期間所需要的準(zhǔn)確的時間和材料是不可能做到的。

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