知識點：合同擔保的基本理論

(一)擔保方式的特征

擔保是指法律規(guī)定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。

1.合同的擔保方式一般有五種：即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(1)保證、抵押、質(zhì)押和定金，都是依據(jù)當事人的合同而設立，稱為約定擔保。

(2)留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。

(3)保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。

(4)抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔保的基礎，屬于物的擔保。

(5)定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。

2.反擔保

為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式，擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保。

【舉例】甲公司和乙銀行簽訂貸款合同，丙公司為擔保人。隨后，甲公司與丙公司簽訂合同，以甲公司的房產(chǎn)作出反擔保。如果甲公司不能償還到期借款，丙公司承擔擔保責任后，有權(quán)就甲公司房產(chǎn)的拍賣所得在承擔擔保責任的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。反擔保人是債務人自己。

(1)反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。

(2)留置和定金不能作為反擔保方式。

(3)債務人親自向原擔保人提供反擔保的，保證不得作為反擔保方式。

(二)擔保合同的無效

1.擔保無效的情形

(1)國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應當根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任。

(2)董事、高級管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無效。

(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。

續(xù)表

上市公司對外提供擔保的特殊規(guī)定(1)上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責任追究制度。

(2)應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保;②為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;③單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保;④對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。

(3)股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

(4)應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。

董事會——2/3以上董事通過

股東大會——其他股東所持表決關(guān)聯(lián)人回避權(quán)的過半數(shù)通過

2.擔保合同無效的法律責任

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