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【考點(diǎn)16】保證的設(shè)立

1.保證合同應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式。

2.某些組織不得擔(dān)當(dāng)保證人，或者只能在一定條件下?lián)?dāng)保證人。這些組織包括：

(1)國(guó)家機(jī)關(guān)。在使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸時(shí)，如果經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，國(guó)家機(jī)關(guān)可以作為保證人。

(2)以公益為目的的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

(3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門(mén)。如果企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有其法人的書(shū)面授權(quán)，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

【考點(diǎn)17】保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的方式：代為履行、賠償損失

2.保證責(zé)任的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

3.保證責(zé)任期限

保證期間的長(zhǎng)短

1.有約定按約定 2.沒(méi)有約定的——主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月 （1）一般保證：債權(quán)人在此期間向債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，即確認(rèn)了保證人的保證責(zé)任。 （2）連帶責(zé)任保證：債權(quán)人在此期間向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任，即確認(rèn)了保證人的保證責(zé)任。

4.同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時(shí)，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的結(jié)果：

(1)物保是“主債務(wù)人”提供的：保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

(2)物保是“第三人”提供的：債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對(duì)保證人沒(méi)有影響。

【考點(diǎn)18】定金

1.定金合同是實(shí)踐性合同。定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定。當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但應(yīng)以不超過(guò)主合同標(biāo)的的20%為限，否則超過(guò)部分無(wú)效。

2.給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金無(wú)論是收回、抵作價(jià)款還是雙倍返還，均不計(jì)算利息。

3.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。

【考點(diǎn)19】合同的變更

1.合同的變更有協(xié)議變更和依法變更兩種。

(1)協(xié)議變更：合同當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上

(2)依法變更：出現(xiàn)某些情形時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同內(nèi)容。

2.在合同當(dāng)事人協(xié)議變更合同的情況下，如果對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，就推定為合同未變更，當(dāng)事人仍應(yīng)當(dāng)按照原合同的約定履行各自的義務(wù)。

【考點(diǎn)20】合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

1.債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

(1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;

(2)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓;

(3)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

2.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

【考點(diǎn)21】合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

1.債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

2.債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。

3.債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。

【考點(diǎn)22】合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓

1.當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用上述有關(guān)債權(quán)人和債務(wù)人轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。

2.當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

【考點(diǎn)23】合同的終止

(1)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;

(2)合同解除;

(3)債務(wù)相互抵銷;

(4)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;

(5)債權(quán)人免除債務(wù);

(6)債權(quán)債務(wù)同歸于一人;

(7)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

【考點(diǎn)24】合同的解除

1.合同的解除有兩種形式：

(1)協(xié)議解除。當(dāng)事人可以在合同訂立后，通過(guò)協(xié)商一致解除合同關(guān)系。

(2)法定解除。法定解除，是指合同成立后，當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)而使合同關(guān)系終止。

2.有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的。

(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限(商品房買(mǎi)賣(mài)為3個(gè)月)內(nèi)仍未履行的。

(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

(5)法律規(guī)定的其他情形。①不安抗辯權(quán)：當(dāng)事人在中止履行合同后，如果對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。②承攬合同：定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

3.合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

【考點(diǎn)25】合同債務(wù)的抵銷

1.法定抵銷

(1)當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷。

(2)下列債務(wù)均不可抵銷：

①法律規(guī)定不得抵銷的債務(wù)。②合同性質(zhì)不能抵銷的債務(wù)。

(3)當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。

2.約定抵銷

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

【考點(diǎn)26】標(biāo)的物的提存

1.有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：

(1)債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng);

(2)債權(quán)人下落不明;

(3)債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人;

(4)法律規(guī)定的其他情形。

2.標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

3.債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國(guó)家所有。

【考點(diǎn)27】違約責(zé)任的方式

1.支付價(jià)款

2.繼續(xù)履行合同

3.對(duì)標(biāo)的物修理、更換，重作、退貨和降價(jià)

4.賠償損失：直接損失和間接損失(可得利益)

5.支付違約金

(1)約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

(2)當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為“過(guò)分高于造成的損失。(新增)

注意：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照《合同法》要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

【考點(diǎn)28】合同爭(zhēng)議的解決方式

1.自行協(xié)商解決。

2.調(diào)解。

3.仲裁。

(1)仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

(2)仲裁委員會(huì)做出的生效的裁決書(shū)具有法律效力。

4.訴訟。

(1)合同糾紛案件應(yīng)由被告人所在地或合同履行地的人民法院管轄。

(2)我國(guó)審理涉外合同糾紛的一審法院是中級(jí)人民法院。

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