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資產(chǎn)評估師考試經(jīng)濟(jì)法考點(diǎn)精講(121)

(三)保證的設(shè)立

1.保證合同：要式合同

(1)書面形式訂立保證合同。

(2)在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。

(3)以書面形式向債權(quán)人出具保函。

2.保證人：

(1)可以作為保證人的：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民

(2)不能作為保證人或者有限制的：

①國家機(jī)關(guān)。例外：在使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸時，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)

②以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體。如：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等

③企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

④企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

【例題·多選題】下列各項(xiàng)中不能成為保證人的有()。

A.某公司人事部門

B.某公立大學(xué)

C.社區(qū)幼兒園

D.有書面授權(quán)的某企業(yè)法人的職能部門

E.外商投資企業(yè)

『正確答案』ABCD

『答案解析』選項(xiàng)A、D屬于企業(yè)法人的職能部門，在任何情況下均不得為保證人;選項(xiàng)B、C屬于以公益為目的的事業(yè)單位，不能成為保證人。

(四)保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的方式

2.保證責(zé)任的范圍(記憶)

(1)有約定按約定

(2)沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部五項(xiàng)債務(wù)(主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用)承擔(dān)責(zé)任。——無限保證

3.保證責(zé)任期限(記憶)

【總結(jié)】沒有約定或者約定不明確的處理

(五)保證、物保共存

1.有約定的：根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序

2.沒有約定或約定不明的：

(1)物保是“主債務(wù)人”提供的：有先后順序

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

(2)物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

債權(quán)人可以首先執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

連帶責(zé)任的承擔(dān)使直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人享有雙重追償權(quán)：承擔(dān)了責(zé)任的擔(dān)保人，可以直接向債務(wù)人追償，也可以先要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額，然后就其本人最后承擔(dān)的責(zé)任份額再向債務(wù)人追償。

【鏈接】此處教材有沖突，建議以物權(quán)法為準(zhǔn)。教材164頁物權(quán)法規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

3.同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的結(jié)果：

(1)物保是“主債務(wù)人”提供的：保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

(2)物保是“第三人”提供的：債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對保證人沒有影響。

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