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資產(chǎn)評(píng)估師考試經(jīng)濟(jì)法考點(diǎn)精講(120)

第五節(jié)　合同的擔(dān)保

一、擔(dān)保的概念和特征

(一)擔(dān)保的形式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

抵押、質(zhì)押和留置統(tǒng)稱物保。保證是人保。定金是貨幣擔(dān)保。

【鏈接】抵押不移轉(zhuǎn)對(duì)抵押物的占有，而質(zhì)押移轉(zhuǎn)對(duì)質(zhì)物的占有。

抵押、質(zhì)押是約定的擔(dān)保物權(quán)，留置是法定的擔(dān)保物權(quán)。

(二)擔(dān)保的法律特征：從屬性、自愿性、保障性

二、保證

(一)保證的概念

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

保證人是債務(wù)人與債權(quán)人之外的第三人。

【注意】五種擔(dān)保形式中，只有保證一定涉及第三人，不能自己為自己提供保證。

(二)保證的種類：一般保證和連帶責(zé)任保證

1.一般保證——有先后(補(bǔ)充責(zé)任)

(1)一般保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。

(2)先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

(3)不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：

①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;

②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

【鏈接】破產(chǎn)法109頁(yè)：人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止。

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

【例題·單選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，一般保證的保證人可以行使先訴抗辯權(quán)的有()。

A.債務(wù)人被宣告失蹤，且無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)

B.債務(wù)人移居國(guó)外，但國(guó)內(nèi)有其購(gòu)買現(xiàn)由親屬居住的住宅

C.債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的

D.保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)

『正確答案』B

2.連帶責(zé)任保證——無(wú)先后

(1)連帶責(zé)任保證是指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。

(2)連帶責(zé)任保證中保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

一般保證和連帶責(zé)任保證的聯(lián)系和區(qū)別

【例題·單選題】甲公司應(yīng)乙公司的要求與丙公司簽訂一份保證合同，但該合同沒有約定保證方式。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列表述正確的是()。

A.甲公司應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任

B.甲公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任保證

C.甲公司應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任

D.甲公司不承擔(dān)保證責(zé)任

『正確答案』B

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