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 考情分析

本章共有三節(jié)內(nèi)容，分別從合同起草、合同審查、合同管理方面進行介紹。學(xué)習(xí)本章注意合同知識聯(lián)系實際，考試多以小案例的形式出現(xiàn)。各種題型都可能出現(xiàn)。

第一節(jié)　合同的起草

一、合同起草概述

起草合同前，要熟悉相關(guān)的法律法規(guī)、國際規(guī)則和有關(guān)的司法解釋以及政策。起草合同時，首先應(yīng)當(dāng)分析研究、確定合同的性質(zhì)、類別，以防止權(quán)利不明，義務(wù)和責(zé)任不清，避免合同各方因合同起草而引起爭議。

二、合同一般條款的起草

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所條款的起草

首先要注意當(dāng)事人的名稱或姓名一定要寫全稱，企業(yè)法人的名稱應(yīng)與其營業(yè)執(zhí)照一致，個人姓名應(yīng)該與身份證一致。

關(guān)于當(dāng)事人的住所，對于企業(yè)當(dāng)事人的住所，應(yīng)與其營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定一致，自然人的住所以其戶籍地為準(zhǔn)，如果經(jīng)常居住地與該戶籍地不同的，可以以經(jīng)常居住地為住所。

（二）標(biāo)的條款的起草

標(biāo)的必須要明確具體。不能引起歧義和不必要的麻煩。

（三）數(shù)量條款的起草

1.在數(shù)量條款中要明確計量單位和計量方法，而且必須按照國家統(tǒng)一規(guī)定的度量衡和法定單位進行計量。

2.合同中的標(biāo)的的數(shù)量一定要明確具體，切忌模糊不清。

3.必要的時候，標(biāo)的的重量需要注明毛重和凈重，要明確規(guī)定標(biāo)的數(shù)量的正負尾差、合理磅差、自然減量、超欠幅度等。

（四）質(zhì)量條款的起草

1.根據(jù)合同標(biāo)的的性質(zhì)選擇適當(dāng)?shù)谋硎举|(zhì)量的方法。

2.依法明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)前，我國的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)三種。

3.明確規(guī)定質(zhì)量驗收的內(nèi)容；質(zhì)量驗收的方式一般有三種：按產(chǎn)品說明書驗收、按樣品驗收以及按抽樣驗收。

4.明確規(guī)定對標(biāo)的質(zhì)量提出異議的期限和方式。

5.不要時明確規(guī)定供方對標(biāo)的質(zhì)量負責(zé)的條件、范圍和方式。

（五）價款或者報酬條款的起草

1.價款報酬條款應(yīng)公平合理，符合國家有關(guān)價格管理規(guī)定；

2.明確規(guī)定單價和價格總額以及由于履行合同所產(chǎn)生的其他費用；

3.明確規(guī)定價格的計算方法、貨幣種類、支付的時間和方式，必要時注明開戶銀行和帳號等；

4.在國際貨物買賣合同中，應(yīng)注意正確使用價格條件，采取合理的支付方式，并應(yīng)注意價格術(shù)語和其他條款的一致性。

提示：我國實行政府指導(dǎo)價或者政府定價的商品或者服務(wù)價格包括：（1）與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價格；（2）資源稀缺的少數(shù)商品價格；（3）自然壟斷經(jīng)營的商品價格；（4）重要的公用事業(yè)價格；（5）重要的公益性服務(wù)價格。

（六）履行期限、地點和方式條款的起草

（七）違約責(zé)任條款的起草

1.所有合同都應(yīng)規(guī)定違約責(zé)任條款；

2.違約條款不要太籠統(tǒng)，必須逐項規(guī)定各種違約；

3.違約責(zé)任應(yīng)和義務(wù)相適應(yīng)；

4.法律法規(guī)規(guī)定了違約責(zé)任的，應(yīng)該按照該規(guī)定執(zhí)行，沒有規(guī)定的，當(dāng)事人可以協(xié)商約定承擔(dān)違約責(zé)任的方式和比例，但是，約定的違約金或者賠償金的數(shù)額不得高于或者低于法律法規(guī)規(guī)定的比例幅度或者限額。

（八）解決爭議的方法條款

合同爭議的方式，一般有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。

三、合同其他條款的起草，合同其他條款主要包括三個方面：

1.根據(jù)《合同法》分則規(guī)定需要具備的條款；

2.根據(jù)合同性質(zhì)要求具備的合同條款；

3.一方當(dāng)事人要求必須規(guī)定的條款；

4.其他一些輔助性條款。

相關(guān)知識點補充：

一、買賣合同

買賣合同是雙務(wù)、有償?shù)挠忻贤?，除法律另有?guī)定的以外，一般為諾成合同、非要式合同。買賣合同是最基本、最典型的有償合同。

1.交付標(biāo)的物

出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限交付標(biāo)的物。標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為“交付”時間。

2.轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)

（1）買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物“交付時”轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的（所有權(quán)保留條款）除外。

提示：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人，即訂立所有權(quán)保留條款。

相關(guān)知識點：（1）標(biāo)的物的“所有權(quán)”自交付時起轉(zhuǎn)移；（2）標(biāo)的物“毀損、滅失的風(fēng)險”，交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)；（3）標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的“孳息”歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的“孶息”歸買受人所有。

（2）出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件等標(biāo)的物的，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。

【例題·多選題】乙向甲購買10臺新型計算機，雙方訂立了合同。下列關(guān)于該合同項下計算機所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表述中，正確的有（?。?。

A.如果雙方?jīng)]有特別約定，計算機的所有權(quán)自買賣合同生效時起轉(zhuǎn)移

B.如果雙方?jīng)]有特別約定，計算機的所有權(quán)自甲方交付時起轉(zhuǎn)移

C.如果雙方?jīng)]有特別約定，計算機的所有權(quán)自乙方付清全部價款時起轉(zhuǎn)移

D.如果雙方約定，甲方先行交付計算機，在乙方付清全部價款之前，其所有權(quán)仍屬于甲方，該約定有效

[答疑編號410040101]

『正確答案』BD

『答案解析』標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物“交付時”轉(zhuǎn)移；當(dāng)事人可以在買賣合同中約定，買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)時，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。本題正確答案應(yīng)為BD

【例題·單選題】某賓館為了2008年8月8日的開業(yè)慶典，于8月7日向電視臺租借一臺攝像機。慶典之日，賓館工作人員不慎摔壞攝像機，賓館決定按原價買下，以抵償電視臺的損失，遂于8月9日通過電話向電視臺負責(zé)人表明此意，對方表示同意。8月15日，賓館按照約定向電視臺支付了價款。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，攝像機所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間為（?。?。

A.8月7日

B.8月8日

C.8月9日

D.8月15日

[答疑編號410040102]

『正確答案』C

『答案解析』（1）買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移；（2）標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間（8月9日）為交付時間。

3.標(biāo)的物的風(fēng)險負擔(dān)（重點）

（1）一般情況下，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，自標(biāo)的物“交付時”轉(zhuǎn)移；

解釋：但標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風(fēng)險的承擔(dān)可能不一致，因此所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否不是確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自“違反約定之日”起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險；

（3）出賣人出賣交由承運人運輸?shù)?ldquo;在途標(biāo)的物”，毀損、滅失的風(fēng)險自“合同成立之日”起由買受人承擔(dān)。

（4）當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給“第一承運人”，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。

（5）出賣人未按照約定交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。

（6）因標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。

（7）標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。

【例題·單選題】某日，甲看中了乙家中的名貴裝飾品水晶球，意欲買下。于是二人協(xié)商買賣事宜，約定價格為2000元，甲說一定給自己留著，不能賣給其他人，并當(dāng)場簽訂了協(xié)議，約定次日付款取貨。當(dāng)天晚上發(fā)生了地震，導(dǎo)致乙家中的水晶球滾落摔碎。當(dāng)次日甲帶錢取水晶球時，二人發(fā)生了爭議。乙要求甲支付2000元，理由是當(dāng)天甲走后丙想買下來，但是乙考慮到甲，就沒有賣給丙。有關(guān)本案說法正確的是（　）。（2009年）

A.甲應(yīng)支付2000元

B.甲不應(yīng)支付

C.甲乙共擔(dān)風(fēng)險

D.乙不承擔(dān)風(fēng)險

[答疑編號410040103]

『正確答案』B

『答案解析』考察的知識點是標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的判斷。根據(jù)案情介紹，本案中甲乙雙方就水晶球的買賣達成協(xié)議，并約定次日履行合約、付款取貨。但在履約之前，因不可抗力（地震）導(dǎo)致標(biāo)的物滅失，賣方（乙方）無法履行，由此要判斷甲方是否還有付款義務(wù)以及由誰來承擔(dān)相關(guān)滅失風(fēng)險。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，在買賣合同中，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物的毀損和滅失風(fēng)險在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后才由買受人承擔(dān)。在本案中，水晶球在交付之前因地震毀壞，因此相關(guān)的滅失風(fēng)險應(yīng)由出賣人乙方承擔(dān)，乙方因無法履行交付義務(wù)，甲方可行使同時履行抗辯權(quán)、不支付貨款。至于乙方提到曾有第三人愿意購買該水晶球，但因與甲方有約在先而沒有賣給第三方，這只是表明乙方的履約誠意和信守諾言，不能改變標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的法定規(guī)則，因此乙只能訴諸保險或其他救濟，而甲方則不承擔(dān)付款義務(wù)。

4.檢驗期間

（1）當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。

（2）當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，買受人在合理期限內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。

5.買賣合同的特別解除規(guī)則

標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價值明顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。

6.分期付款合同

分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5的，出賣人可以要求買受人一并支付到期與未到期的全部價款或者解除合同，出賣人解除合同的，雙方應(yīng)互相返還財產(chǎn)，出賣人可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。

【例題·多選題】趙某購買某汽車銷售公司的轎車一輛，總價款20萬元，約定分10次付清，每次兩萬元，每月的第一天支付。趙某按期支付六次共計12萬元后，因該款汽車大幅降價，趙某遂停止付款。下列哪些表述是正確的？（?。?/p>

A.汽車銷售公司有權(quán)要求趙某一次性付清余下的八萬元價款

B.汽車銷售公司有權(quán)通知趙某解除合同

C.汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，并且收取趙某汽車使用費

D.汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，但不退還趙某已經(jīng)支付的12萬元價款

[答疑編號410040201]

『正確答案』ABC

『答案解析』（1）分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。本案中，趙某與汽車銷售公司之間簽訂的是分期付款的買賣合同，趙某在支付12萬合同價款后拒絕支付，未支付貨款8萬，達到了全部價款的五分之二，超過了法定的五分之一的界限。出賣人即汽車銷售公司有權(quán)要求趙某一次性支付剩余8萬元的價款或解除合同，因此AB項正確；（2）出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。據(jù)此可知，如果汽車銷售公司選擇解除合同的話，汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，返還趙某已經(jīng)支付的12萬元價款，同時要求曾某支付汽車使用費，因此C項正確，D項錯誤。

7.招標(biāo)投標(biāo)

（1）招標(biāo)公告屬于要約邀請；投標(biāo)人投標(biāo)屬于要約；招標(biāo)人定標(biāo)屬于承諾。

（2）中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知后，在指定的期間、地點與招標(biāo)人簽訂書面合同，買賣合同正式成立。

8.試用買賣

（1）試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買；

（2）買受人已無保留地支付部分或者全部價款的，視為購買；

（3）買受人對標(biāo)的物進行試用以外的行為（如出租、出售），視為同意購買。

（4）試用期的買賣，合同訂立權(quán)由試用人享有，沒有約定使用費的，不負支付使用費的義務(wù)。

【例題·單選題】某商場在促銷活動期間貼出告示：“本商場家電一律試用20天，滿意者付款。”甲公司從該商場運回立式空調(diào)2臺，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費1000元。對此，下列說法正確的是（?。?。（2007年）

A.甲公司不應(yīng)支付使用費，因為雙方?jīng)]有約定使用費

B.甲公司應(yīng)支付使用費，因為其行為構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?/p>

C.甲公司應(yīng)支付按立式空調(diào)平均壽命折算的使用費

D.甲公司應(yīng)與商場分攤按立式空調(diào)平均壽命折算的使用費

[答疑編號410040202]

『正確答案』A

『答案解析』試用期的買賣，合同訂立權(quán)由試用人享有，沒有約定使用費的，不負支付使用費的義務(wù)。

9.商品房買賣合同

（1）司法解釋規(guī)定了商品房買賣合同中解除權(quán)行使（這些情形均屬于出賣人構(gòu)成根本違約的情形：

①因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格的；②因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用；③房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積誤差比絕對值超過3%的；④出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行；⑤約定或者法定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記的。

（2）在下列情形下，由于出賣人行為構(gòu)成了欺詐，因此買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下，還可以要求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的懲罰性賠償金：

①商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；②商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；③故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；④故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；⑤故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

【例題·多選題】某房地產(chǎn)開發(fā)公司在銷售中被查出大量欺詐消費者的事實。下列哪些情形中，買受人可以請求該公司返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求該公司承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任？（?。?/p>

A.該公司故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實

B.該公司故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實

C.該公司故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人的事實

D.該公司故意隱瞞所售房屋存在嚴重質(zhì)量問題的事實

[答疑編號410040203]

『正確答案』ABC

『答案解析』《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；正確答案是ABC。

二、贈與合同

贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同屬于單務(wù)、無償、諾成合同。

1.贈與合同的撤銷（重點）

（1）任意撤銷

贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利“轉(zhuǎn)移之前可以撤銷”贈與，但具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不得撤銷。

（2）法定撤銷

受贈人有下列法定情形之一的，無論贈與財產(chǎn)的權(quán)利是否轉(zhuǎn)移，贈與是否具有救災(zāi)、扶貧性質(zhì)或者經(jīng)過公證，贈與人均可以撤銷贈與：

①嚴重侵害贈與人或其近親屬；②對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；③不履行贈與合同約定的義務(wù)。

2.撤銷權(quán)的時效

（1）贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起“1年內(nèi)”行使；

（2）贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起“6個月內(nèi)”行使。

【例題·單選題】神牛公司在H省電視臺主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場舉牌表示向S省紅十字會捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列哪一選項是正確的？（?。?/p>

A.H省電視臺、S省紅十字會、B中學(xué)均無權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

B.S省紅十字會、B中學(xué)均有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

C.S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

D.B中學(xué)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

[答疑編號410040204]

『正確答案』C

『答案解析』（1）贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。所以對于神牛公司尚未支付的50萬，受贈人有權(quán)利請求其支付；（2）根據(jù)合同相對性原理，本題中贈與合同雙方當(dāng)事人是S省紅十字會和神牛公司，所以S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余的50萬元，答案C是正確的。

【例題·多選題】甲曾表示將贈與乙5000元，且已實際交付乙2 000元，后乙在與甲之子丙的一次糾紛中，將丙毆成重傷。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（?。?。

A.甲可以撤銷對乙的贈與

B.丙可以要求撤銷其父對乙的贈與

C.甲應(yīng)在丙被毆傷6個月內(nèi)行使撤銷權(quán)

D.甲有權(quán)要求乙返還已贈與的2000元

[答疑編號410040205]

『正確答案』AD

『答案解析』（1）選項A：受贈人嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬的，贈與人有權(quán)撤銷贈與；（2）選項B：贈與人的撤銷權(quán)不能由其近親屬行使；（3）選項C：贈與人的撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起1年內(nèi)行使；（4）選項D：撤銷權(quán)人撤銷贈與的，可以向受贈人要求返還贈與的財產(chǎn)。

【例題·多選題】甲公司與乙希望小學(xué)簽訂贈與合同，決定捐贈給該小學(xué)價值20萬元的電腦，且辦理了公證手續(xù)。后因甲公司法定代表人更換，甲公司不愿履行該合同而引發(fā)爭議。下列關(guān)于該贈與合同效力的表述正確的有（?。?。（2008年）

A.該贈與合同尚未生效，因贈與合同為實踐性合同

B.該贈與合同已經(jīng)生效

C.乙希望小學(xué)有權(quán)請求甲公司履行合同

D.甲公司享有任意撤銷權(quán)，故可不履行合同

[答疑編號410040206]

『正確答案』BC

『答案解析』贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用上述規(guī)定。因此，正確答案是BC。

三、借款合同

金融機構(gòu)貸款的借款合同是諾成合同，自雙方意思表示一致時成立，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。借款合同轉(zhuǎn)移的是貨幣的所有權(quán)，而非貨幣的使用權(quán)。

1.借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以：

（1）停止發(fā)放借款；（2）提前收回借款；（3）解除合同。

【例題·多選題】甲銀行與乙企業(yè)簽訂了一份借款合同。合同簽訂以后，甲銀行依約發(fā)放了部分貸款，而乙企業(yè)未按照約定用途使用借款。甲銀行可以行使的權(quán)利有（?。?。（2008年）

A.停止發(fā)放后續(xù)貸款

B.提前收回已發(fā)放的貸款

C.解除借款合同

D.對乙企業(yè)進行罰款

[答疑編號410040207]

『正確答案』ABC

『答案解析』根據(jù)《合同法》第l07條的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第108條規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。因此，正確答案是ABC。

2.在借款合同中，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

3.利息的支付方式。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的：

（1）借款期限不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；

（2）借款期限1年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。

提示：在租賃合同中，租金的支付期限未約定時，界定原則與借款合同相同。

4.借款利息的計算期間

（1）借款人未按照合同約定的日期、數(shù)額收取借款的，應(yīng)當(dāng)按照“約定”的借款日期、數(shù)額支付利息。

（2）借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照“實際”借款的期間計算利息。

【例題·單選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，借款人提前償還貸款的，除當(dāng)事人另有約定外，計算利息的方法是（?。?。

A.按照借款合同約定的期間計算

B.按照借款合同約定的期間計算，實際借款期間小于1年的，按1年計算

C.按照實際借款的期間計算

D.按照實際借款的期間計算，但是借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任

[答疑編號410040208]

『正確答案』C

『答案解析』借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照“實際”借款的期間計算利息。因此，選擇C。

5.自然人之間的借款合同

自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，不得超過銀行同期貸款利率的4倍。超過時，超過部分無效。

四、租賃合同

租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同為有償、雙務(wù)、諾成合同。

1.租賃合同的期限

租賃合同的期限超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起仍不得超過20年。

2.不定期租賃

（1）租賃期限6個月以上的，合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

（2）當(dāng)事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。

（3）租賃期屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。

提示：對于不定期租賃，“雙方當(dāng)事人”均可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。

3.維修義務(wù)

在租賃合同中，出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)；

提示：在融資租賃中，承租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)。

4.承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。

5.租金的支付期限

對租金的支付期限未確定的，當(dāng)事人可以協(xié)議補充，不能達成補充協(xié)議的，可以根據(jù)合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，適用以下規(guī)則：

（1）租賃期限不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期限屆滿時支付；

（2）租賃期限1年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期限屆滿時支付。

【例題·多選題】承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，以下表述正確的有（?。?。（2008年）

A.租賃期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付

B.租賃期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付

C.剩余期間不滿-年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付

D.剩余期間不滿半年的，應(yīng)當(dāng)按月支付

[答疑編號410040209]

『正確答案』ABC

『答案解析』對租金的支付期限未確定的，當(dāng)事人可以協(xié)議補充，不能達成補充協(xié)議的，可以根據(jù)合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。仍不能確定的，適用以下規(guī)則：（1）租賃期限不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期限屆滿時支付；（2）租賃期限1年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期限屆滿時支付。因此，選擇ABC。

6.買賣不破租賃（重點）

（1）租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，即“買賣不破租賃”。

提示：所有的所有權(quán)讓與均不破租賃，并非局限于買賣。

（2）出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。

解釋：只有在房屋租賃中才有優(yōu)先購買權(quán)，對于其他標(biāo)的的租賃，并不適用優(yōu)先購買權(quán)。

提示：具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：

房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；出租人履行通知義務(wù)后，承租人在15日內(nèi)未明確表示購買的；第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。

7.房屋租賃中同住人的權(quán)利

承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

8.租賃合同的解除與延期

因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。

【例題·多選題】甲公司將房屋二間租給乙公司使用。乙公司自用一問，將另一間租給丙居住，每月租金5000元。后來甲公司得知此事非常不滿，遂起訴至人民法院。對此，下列說法正確的是（?。＃?007年）

A.乙公司有權(quán)使用和轉(zhuǎn)租房屋

B.乙公司未經(jīng)甲公司同意，不得將房屋轉(zhuǎn)租他人

C.甲公司有權(quán)解除合同，收回房屋

D.若甲公司在租賃期內(nèi)出售該二間房屋，則乙公司享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利

[答疑編號410040210]

『正確答案』BCD

『答案解析』本題所考查的考點是出租合同中雙方主體的權(quán)利義務(wù)。

出租人的義務(wù)包括：第一，交付租賃物。出租人應(yīng)按照合同約定的標(biāo)的物、時間和方式將租賃物交給承租人。第二，在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。出租人不僅要交付符合約定用途的標(biāo)的物，而且要在租賃期間保持標(biāo)的物符合約定的用途。第三，除合同另有規(guī)定外，出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或延長租期。第四，出賣出租房屋時的通知義務(wù)。出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。

承租人的義務(wù)包括：第一，按照約定期限支付租金。第二，按照約定的方法或租賃物的性質(zhì)使用租賃物。第三，妥善保管租賃物。第四，返還租賃物。租賃期限屆滿，承租人應(yīng)當(dāng)返還租賃物。返還的租賃物應(yīng)當(dāng)符合按照約定或者租賃物的性質(zhì)使用后的狀態(tài)。承租人逾期不返還租賃物，即構(gòu)成違約，須補正給付、給付違約金和逾期租金，并須承擔(dān)逾期中的風(fēng)險。正確答案是BCD。

【例題·單選題】甲公司將所屬設(shè)備租賃給乙公司使用。租賃期間，甲公司將用于出租的設(shè)備賣給丙公司。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（　）。

A.甲公司在租賃期間不能出賣出租設(shè)備

B.買賣合同有效，原租賃合同繼續(xù)有效

C.買賣合同有效，原租賃合同自買賣合同生效之日起終止

D.買賣合同有效，原租賃合同須經(jīng)丙公司同意后方繼續(xù)有效

[答疑編號410040211]

『正確答案』B

『答案解析』本題考核買賣不破除租賃的規(guī)定。租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。因此，選擇B。

【例題·單選題】甲、乙按20%和80%的份額共有1間房屋，二人將房屋出租給丙?，F(xiàn)甲欲轉(zhuǎn)讓自己的份額。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，下列各項中，正確的是（?。?。

A.乙、丙都有優(yōu)先購買權(quán)，乙的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于丙的優(yōu)先購買權(quán)

B.乙、丙都有優(yōu)先購買權(quán)，丙的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于乙的優(yōu)先購買權(quán)

C.丙有優(yōu)先購買權(quán)，乙無優(yōu)先購買權(quán)

D.乙有優(yōu)先購買權(quán)，丙無優(yōu)先購買權(quán)

[答疑編號410040212]

『正確答案』A

『答案解析』（1）根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，按份共有人有權(quán)自由處分自己的共有份額，無需取得其他共有人的同意，但是共有人將份額出讓給共有人以外的第三人時，其他共有人（乙）在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利；（2）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人（丙）享有在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利；（3）乙的優(yōu)先購買權(quán)是基于按份共有關(guān)系（物權(quán)），丙的優(yōu)先購買權(quán)是基于租賃合同（債權(quán)），根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，乙的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于丙的優(yōu)先購買權(quán)。

五、融資租賃合同（07、08年綜合題）

融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同

解釋：融資租賃合同有三方當(dāng)事人：出租人、承租人、出賣人；包括兩個合同：融資租賃合同、買賣合同。

1.出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。

2.租賃物不符合約定的，出租人不承擔(dān)責(zé)任；但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干涉選擇租賃物的除外。

3.在融資租賃合同中，承租人承擔(dān)租賃物的維修義務(wù)。

4.在融資租賃合同中，承租人占有租賃物期間。租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的，出租人對第三人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

5.承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

6.在融資租賃合同中，出租人和承租人對租賃期間屆滿租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸“出租人”。

【例題·多選題】甲根據(jù)乙的選擇，向丙購買了1臺大型設(shè)備，出租給乙使用。乙在該設(shè)備安裝完畢后，發(fā)現(xiàn)不能正常運行。下列哪些判斷是正確的？（?。?/p>

A.乙可以基于設(shè)備質(zhì)量瑕疵而直接向丙索賠

B.甲不對乙承擔(dān)違約責(zé)任

C.乙應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金

D.租賃期滿后由乙取得該設(shè)備的所有權(quán)

[答疑編號410040301]

『正確答案』ABC

『答案解析』（1）出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利，A正確；（2）租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔(dān)責(zé)任， B正確；（3）承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物，C正確；（4）出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出租人，D錯誤。

【例題·案例分析題】甲公司（出租人）與乙公司（承租人）約定購買100輛紅旗轎車作為出租車使用，采用書面形式簽訂了融資租賃和乙公司指定購買丙公司（出賣人）生產(chǎn)的100輛紅旗轎車。融資租賃合同的內(nèi)容包括租賃物名稱、數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)性能、檢驗方法、租賃期限、租金構(gòu)成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款。根據(jù)以上資料，回答下列問題：（2008年）

1.甲公司根據(jù)乙公司對出賣人、租賃物的選擇與丙公司訂立了買賣合同，丙公司應(yīng)當(dāng)按照約定向（?。┙桓稑?biāo)的物。

A.甲公司

B.乙公司

C.甲公司和乙公司

D.甲公司或乙公司

[答疑編號410040302]

『正確答案』B

『答案解析』出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定向承租人交付標(biāo)的物，承租人享有與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利。本題的中的承租人為乙，故本題的正確答案為B。

2.如果丙公司已依合同約定交付了標(biāo)的物，則甲公司對這100輛紅旗轎車享有（?。?/p>

A.所有權(quán) 　B.占有權(quán)

C.使用權(quán) 　D.處分權(quán)

[答疑編號410040303]

『正確答案』A

『答案解析』根據(jù)《合同法》規(guī)定，出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

3.甲公司和乙公司可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，租賃物的所有權(quán)歸（?。?。

A.甲公司 B.乙公司

C.丙公司 D.甲公司和乙公司共有

[答疑編號410040304]

『正確答案』A

『答案解析』根據(jù)《合同法》規(guī)定，出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出租人。

4.乙公司占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的，由（?。┏袚?dān)責(zé)任。

A.甲公司 B.乙公司

C.丙公司 D.甲公司和乙公司

[答疑編號410040305]

『正確答案』B

『答案解析』根據(jù)《合同法》規(guī)定，承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任。

5.如果丙公司生產(chǎn)的這100輛紅旗轎車不符合約定的質(zhì)量，由（?。┴?zé)任。

A.甲公司承擔(dān)

B.乙公司承擔(dān)

C.丙公司承擔(dān)

D.甲公司和丙公司承擔(dān)連帶

[答疑編號410040306]

『正確答案』C

『答案解析』根據(jù)《合同法》規(guī)定，租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔(dān)責(zé)任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物的除外。

六、承攬合同

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬合同是雙務(wù)、有償、諾成的合同。

1.承攬人將其承攬的“主要工作”交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人可以解除合同。承攬人可以將其承攬的“輔助工作”交由第三人完成，并就該第三人完成的工作成果向定作人負責(zé)。

2.定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果“享有留置權(quán)”。

3.定作人“可以隨時”解除承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

相關(guān)知識點：委托合同的委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

【例題·多選題】甲公司提供一批面料給某制衣廠訂制一批工作服，開工不久甲公司覺得工作服樣式不夠美觀，遂要求制衣廠停止制作。制衣廠認為這是個無理要求，便繼續(xù)使用剩下布料，按原定式樣完成了訂單。對此，下列說法正確的是（?。?。（2007年）

A.制衣廠應(yīng)賠償因繼續(xù)加工給甲公司造成的損失

B.甲公司應(yīng)支付全部約定加工費用

C.甲公司應(yīng)支付部分加工費用

D.制農(nóng)廠應(yīng)當(dāng)及時按照甲公司的要求停止制作

[答疑編號410040307]

『正確答案』ACD

『答案解析』定作人“可以隨時”解除承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

【例題·多選題】甲公司委托乙服裝廠加工500套工服，材料由乙服裝廠采購。甲公司提供樣品并在取貨時付款。乙服裝廠自己加工了400套，其余100套私自委托丙服裝廠加工。甲公司按約取貨時，發(fā)現(xiàn)丙服裝廠加工的100套工服不符合樣品要求，為此引起糾紛。對此，甲公司有權(quán)（?。?。（2008年）

A.要求乙服裝廠承擔(dān)違約責(zé)任

B.要求丙服裝廠承擔(dān)違約責(zé)任

C.拒絕支付丙服裝廠加工的100套工服的貨款

D.要求乙服裝廠重新加工100套工服

[答疑編號410040308]

『正確答案』ACD

『答案解析』因合同雙方是甲公司和乙服裝廠，因此，甲公司可以要求乙服裝廠承擔(dān)違約責(zé)任。由于乙服裝廠沒有按照約定履行合同，所以，甲公司可以拒絕支付該100套服務(wù)的貨款，同時可以要求乙服裝廠重新加工。因此，正確答案是ACD。

七、建設(shè)工程合同

1.分包

（1）經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)“連帶責(zé)任”。

（2）建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成?？偝邪瞬坏脤⑵涑邪慕ㄔO(shè)工程“全部”轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

（3）禁止分包人將其承包的工程再分包。

2.承包人為建設(shè)工程的墊資

（1）當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人可以請求按照約定返還墊資及利息；但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于同期貸款利率的部分除外。

（2）當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

（3）當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人無權(quán)請求支付利息。

3.承包人的優(yōu)先受償權(quán)

發(fā)包人未按照約定支付工程價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人預(yù)期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建筑工程的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

（1）享有優(yōu)先權(quán)的工程價款的范圍

建筑工程的價款包括承包人為建筑工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等“實際支出的費用”，不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。

（2）承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

（3）優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日起計算。

【例題·多選題】甲建筑公司與乙娛樂城簽訂了一份建設(shè)工程合同，由甲建筑公司為乙娛樂城承建家屬樓一棟，包工包料，工程總造價2500萬元。工程如期竣工后，娛樂城因經(jīng)營虧損無力支付工程款，依照我國合同法的規(guī)定，甲公司可以選擇實現(xiàn)自己債權(quán)的方式有（?。＃?009年）

A.催告乙娛樂城在合理的期限內(nèi)支付價款

B.如果逾期仍不支付，可以申請人民法院拍賣該家屬樓

C.將所承建的家屬樓留置

D.建筑公司只能對該樓賣得的價款與娛樂城的其他債權(quán)人按照比例分配

[答疑編號410040309]

『正確答案』AB

『答案解析』根據(jù)我國合同法第286條的有關(guān)規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”據(jù)此，A催告娛樂城在合理的期限內(nèi)支付價款，符合法律規(guī)定；B如果發(fā)包方逾期還未支付，可以選擇申請人民法院拍賣該工程也符合要求；C留置家屬樓于法無據(jù)，因為擔(dān)保法上的留置權(quán)只針對加工、保管等合同中的動產(chǎn)標(biāo)的而言；D建筑公司只能就工程拍賣款與發(fā)包人的其他債權(quán)人按比例分配，也不符合規(guī)定，因為法律規(guī)定“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款可以優(yōu)先受償”。

八、運輸合同

運輸運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。運輸合同分為客運合同、貨運合同和多式聯(lián)運合同。

1.客運合同

（1）承運人擅自變更運輸工具而降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅客的要求退票或者減收票款；提高服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)當(dāng)加收票款。

（2）承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客“自身健康原因”造成的或者承運人證明傷亡是旅客“故意、重大過失”造成的除外。

2.貨運合同

（1）在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更達到地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此受到的損失。

（2）承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任；但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、托運人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（3）貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已經(jīng)收取運費的，托運人可以要求返還。

【例題·多選題】甲、乙、丙、丁四位乘客都購買了某航班的機票，在機場被告知飛機因為故障要推遲3個小時起飛。旅客的下列要求能得到法律支持的是（?。＃?009年）

A.甲要求退票

B.乙因飛機延誤導(dǎo)致其一演出合同沒有履行，而要求賠償其演出應(yīng)得酬金

C.丙要求改乘其他班次

D.丁要求降低票價

[答疑編號410040310]

『正確答案』AC

『答案解析』考察的知識點包括遲延履行的判斷、違約責(zé)任的承擔(dān)方式、合同解除條件和違約損害賠償?shù)姆秶取１景钢?，飛機因維修故障要推遲3個小時起飛，航空公司對于已購買機票、與之建立運輸服務(wù)法律關(guān)系的甲、乙、丙、丁四人構(gòu)成履行遲延。針對四個人的不同要求，分別依據(jù)法律規(guī)定予以分析：A項甲要求退票，可以得到法律支持。因為我國合同法規(guī)定：當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，守約方可以主張解除合同。因此，如果飛機延誤將嚴重影響甲的出行計劃、繼續(xù)乘坐該航班將無任何利益，甲可以主張解除合同即退票。B項乙主張因飛機延誤導(dǎo)致其一演出合同沒有履行，要求賠償其演出應(yīng)得酬金，則于法無據(jù)。我國合同法規(guī)定：在給付遲延的情況下，債務(wù)人可能承擔(dān)的違約責(zé)任為繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失等。其中損害賠償，除有約定之外，法定的賠償范圍是“損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違法合同一方訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。根據(jù)該規(guī)定，可得利益的損失，必須與合同的履行緊密相關(guān)，而且可以預(yù)見；因此航班晚點間接帶來的其他收益損失，不能納入損害賠償?shù)姆秶?，而且在合同法上還有減輕損失規(guī)則，即當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大（在本案中就是盡快轉(zhuǎn)乘其他航班或交通工具）；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償；因此乙的要求不能得到法律支持。C項丙要求改乘其他航班，可以得到法律支持。因為在遲延履行的情況下，守約一方仍可要求違約方繼續(xù)履行、并采取適當(dāng)?shù)难a救錯所，以保證合同目的的實現(xiàn)。因此丙可以要求航空公司安排其他同類班次。D項丁要求降低票價，在法律上沒有直接依據(jù)。合同法規(guī)定，一方遲延履行的，守約方可以根據(jù)實際情況要求繼續(xù)履行或解除合同，并可要求違約方采取補救措施和賠償損失，但是沒有規(guī)定可以直接要求降低交易價格。降低價格一般針對瑕疵履行而言，即如果債務(wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵，而且該瑕疵并不嚴重，則守約方可以要求采取降價和修補辦法予以補救。

九、技術(shù)合同

1.委托開發(fā)

①委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于“研究開發(fā)人”；

②研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費實施該專利；

③研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人在同等條件下有優(yōu)先權(quán)。

【例題·多選題】甲研究所與劉某簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，約定由劉某為甲研究所開發(fā)一套軟件。3個月后，劉某按約定交付了技術(shù)成果，甲研究所未按約定支付報酬。由于沒有約定技術(shù)成果的歸屬，雙方發(fā)生爭執(zhí)。下列哪些選項是正確的？（　）

A.申請專利的權(quán)利屬于劉某，但劉某無權(quán)獲得報酬

B.申請專利的權(quán)利屬于劉某，且劉某有權(quán)獲得約定的報酬

C.如果劉某轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，甲研究所享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利

D.如果劉某取得專利權(quán)，甲研究所可以免費實施該專利

[答疑編號410040311]

『正確答案』BCD

『答案解析』（1）委托開發(fā)合同的委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付研究開發(fā)經(jīng)費和報酬；提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)；完成協(xié)作事項；接受研究開發(fā)成果，故A錯誤；B正確；（2）委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費實施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利，故CD正確。

2.合作開發(fā)

合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。

①當(dāng)事人一方不同意申請專利的，另一方不得申請專利；

②當(dāng)事人一方放棄申請專利的，另一方可以申請專利；

③當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利 。

3.委托開發(fā)或合作開發(fā)的技術(shù)秘密

①技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。

②當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確，按照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對方同意而自己使用或者以“普通使用許可”的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并“獨占”由此所獲利益的權(quán)利。

提示：當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)全部讓與他人，或者以“獨占或者排他使用許可”的方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意或者追認的，應(yīng)當(dāng)認定該讓與或者許可行為“無效”。

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