本片文章為2013年企業(yè)法律顧問考試科目《經(jīng)濟民商法》的重要章節(jié)考點，希望對您備考2013年企業(yè)法律顧問考試有所幫助，更好地掌握2013年企業(yè)法律顧問考試課程!

第三章 擔保法

第一節(jié) 擔保的概念、特征和分類

一、擔保的概念與特征

1.擔保的概念

2.擔保的特征

(1)從屬性。擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的從其約定。

(2)自愿性。留置作為法定擔保，雖然是由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的，但是，當事人可以在合同中約定不得留置的物。

(3)擔保責任的不確定性。

二、擔保方式及其種類

1.擔保方式

2.擔保方式的分類

(1)以擔保的設(shè)定是否基于當事人的意思為標準，擔?？梢苑譃榉ǘ〒：图s定擔保。留置，就是一種法定擔保。保證、抵押、質(zhì)押以及定金，都屬于約定擔保。

(2)以擔保的標的的不同為標準，擔保可以分為人的擔保、物的擔保和金錢擔保。

三、擔保的設(shè)立及其后果

1.擔保的設(shè)立

當事人可以單獨訂立擔保合同，也可以在主合同中附加擔保合同的內(nèi)容。當事人在主合同中附加擔保的約款，不是主合同的組成部分，而是屬于獨立的擔保合同。

2.擔保設(shè)立的無效及其后果

導致?lián)o效的情形有：①國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的。②董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司資產(chǎn)提供擔保的。③以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔保的。④企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的。⑤企業(yè)法人的職能部門提供保證的。⑥主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。⑦主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。⑧主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。⑨以不得抵押的財產(chǎn)設(shè)定抵押的。⑩下列對外擔保無效：第一，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的;第二，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的;第三，為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;第四，無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的;第五，主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有規(guī)定的，按照規(guī)定。主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。

擔保合同被確認為無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。主合同有效而擔保合同無效的，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任;債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

四、擔保的效力

1.擔保對于擔保權(quán)人的效力

2.擔保對于擔保人的效力

3.擔保對被擔保人的效力

五、反擔保

1.反擔保的概念

第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。

2.反擔保與本擔保的區(qū)別

(1)被擔保的債權(quán)不同。本擔保所擔保的是主債權(quán)，而反擔保所擔保的是擔保人的追償權(quán)，即附延緩條件的未來債權(quán)。

(2)當事人不同。在本擔保中，當事人雙方為主債權(quán)的債權(quán)人和主債務人或第三人，擔保權(quán)人為主債權(quán)人。而在反擔保中，擔保權(quán)人不能是主債權(quán)的債權(quán)人，而是本擔保中的擔保人，并且該擔保人不能是主債務人，只能是第三人。

(3)擔保人的責任性質(zhì)不同。本擔保與主債權(quán)關(guān)系為主從關(guān)系，擔保人須于主債務人不履行債務時承擔本擔保責任;而反擔保是從屬于本擔保的，而不從屬于主債權(quán)，只有在主債務人不向擔保人履行償還義務時，才發(fā)生反擔保人的擔保責任。

(4)適用范圍不同。本擔保既是法定的，又可以是約定的，并且本擔保的方式多種多樣，適用范圍較廣;而反擔保只能是約定的，而不能是法定的，并且并非只要有擔保的存在就可以設(shè)定反擔保。留置權(quán)和定金不能為反擔保的方式。

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（責任編輯：中大編輯）

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