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2013年企業(yè)法律顧問綜合法律知識:法學基礎理論(2)

發(fā)表時間:2012/12/17 15:50:11 來源:互聯(lián)網 點擊關注微信:關注中大網校微信
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法律淵源

(一)、法的淵源

1、概念

法律的淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。

它包括四層含義:法律規(guī)范創(chuàng)制機關的性質及級別;法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;法律規(guī)范的效力等級;法律規(guī)范的地域效力。

法的淵源決定于法的本質。

法的本質也受國家政體、社會發(fā)展階段、民族和歷史傳統(tǒng)等因素的影響。

在世界歷史上存在過的法律淵源主要有:習慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件、國際慣例、國際條約等。

要注意法律的淵源不包括國家機關作出的非規(guī)范性法律文件,如判決書、逮捕證、結婚證等。

(二)、我國法的淵源

其特點是:國家機關制定的規(guī)范性法律文件是我國法的主要淵源;習慣只有在國家明確認可的情況下才具有法的淵源意義。

我國社會主義法的淵源主要有:

(1) 憲法

(2) 法律,在這里指狹義的法律。

(3) 行政法規(guī)

(4) 地方性法規(guī)

(5) 部門規(guī)章

(6) 地方政府規(guī)章

(7) 自治條例和單行條例

(8) 特別行政區(qū)的法

(9) 國際條約和國際慣例

(三)、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化(識記)

它是指采用一定方式,對已經制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件進行歸類、整理,集中起來做有系統(tǒng)的排列,以便于實施的活動。其方式有三種:

(1)法規(guī)匯編,又稱法律匯編,是指將規(guī)范性法律文件依照一定的目的或標準,作出系統(tǒng)排列,匯編成冊。

(2)法典編纂,是指對規(guī)定于不同規(guī)范性法律文件而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范進行審查、修改和補充,編制具有特定結構的、統(tǒng)一的部門法典的活動。法典編纂是國家的重要立法活動,只能由國家立法機關進行。

(3)法規(guī)清理,是指有關國家機關在職權范圍內,按照一定的方法,對一定范圍內的規(guī)范性法律文件進行審查,確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補充、廢止的專門活動。

•有關國家機關依照法定職權對特定范圍內的規(guī)范性法律文件進行審查,以確定其是否需要廢止、修改或者補充的專門活動,稱為( )

A、法規(guī)匯編 B、法典編纂

C、法規(guī)清理 D、法規(guī)備案 答案:C(2003年考題)

.在規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式中,屬于立法活動的有( )。

A.法規(guī)匯編 B.法律匯編 C.法典編篡 D.法規(guī)清理 答案:CD

(四)、法的效力(熟悉)

1、概念

法的效力是指規(guī)范性法律文件所具有的普遍約束力和適用范圍,指法律在什么地方、什么時間,對什么人有效。

(1)、法律的空間效力。

(2)、法律對人的效力。

(3)、法律的時間效力。

法的溯及力問題

例如我國刑法中關于法的溯及力實行的是“從舊兼從輕”原則, 也就是新法在原則上不溯及既往,應當適用舊法,即“從舊”;但是新法不認為是犯罪或處罰較輕的,應當適用新法,即“從輕”。

2、法律效力的位階。

3、一般法與特別法、新法與舊法的效力問題(理解)

4、法的效力的裁決(識記)

我國《立法法》還對各種規(guī)范性法律文件之間出現(xiàn)不一致,不能確定如何適用時,規(guī)定了效力的裁決程序。如第85條規(guī)定:“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人在常委會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院裁決。”第86條規(guī)定:“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時,由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決:

(1)同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由制定機關裁決;

(2)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規(guī)的,應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為應當適用部門規(guī)章的,應當提請全國人大常委會裁決;

(3)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務院裁決。根據(jù)授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決。

這里要注意的是,不能同上面所講的“特別法優(yōu)于一般法”或“新法優(yōu)于舊法”的原則相混淆,不能簡單地適用上述規(guī)則。因為在這些情況下,適用上述兩個原則得出的結論是互相矛盾的,所以要由制定機關根據(jù)具體情況作出適當?shù)牟脹Q。其次是上面(2)、(3)兩項的規(guī)定,是因為地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章分別是由同一級別的不同類型的機關或根據(jù)授權的機關制定的,所以要分別由全國人大常委會和國務院來決定如何適用。

•根據(jù) 《立法法》的規(guī)定,地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,在效力裁決程序上,首先應由( )提出意見。

A、全國人大常委會 B、該部委領導 C、 國務院辦公廳 D、國務院 答案 D (2002考題) 參見《立法法》86條

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(責任編輯:中大編輯)

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