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第三節(jié) 法律淵源和法律體系

一、法律淵源

(一)法律淵源的概念

法律的淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。它包括四層含義：法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級(jí)別;法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;法律規(guī)范的效力等級(jí);法律規(guī)范的地域效力。

提示：法律的淵源不包括國(guó)家機(jī)關(guān)作出的非規(guī)范性法律文件，如判決書、逮捕證、結(jié)婚證等。

(二)法律淵源的分類

法學(xué)界依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律淵源有不同的分類，如分為形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源、直接淵源和間接淵源、主要淵源和次要淵源、正式淵源和非正式淵源等。我國(guó)法學(xué)界綜合各種不同情況，將法律淵源大致歸納為制定法、判例法、習(xí)慣法、政策、學(xué)說和法理等幾種主要類型。

1、制定法

制定法又稱成文法，指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性文件。制定法在我國(guó)是直接的、主要的、正式的法律淵源，其中法典是制定法最具有代表性的一種形式。

2、判例法

判例法是指法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，由于對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為法的一種淵源。我國(guó)不實(shí)行判例法制度，因此法院的判例在我國(guó)不屬于法律淵源，但是上級(jí)法院特別是最高人民法院公布的判例，對(duì)于下級(jí)法院具有一定的指導(dǎo)作用。

3、習(xí)慣法

習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。人類社會(huì)早期的法的淵源大多表現(xiàn)為習(xí)慣法。在我國(guó)，習(xí)慣必須通過制定法的形式表現(xiàn)出來，才能成為正式的法律淵源。

4、政策

政策通常是指一定政黨或其他政治組織為達(dá)到一定時(shí)期的政治目標(biāo)，處理國(guó)家事務(wù)、社會(huì)公共事務(wù)而提出并貫徹的路線方針、規(guī)范和措施的總稱。執(zhí)政黨的政策實(shí)際上就是國(guó)家的政策，也可能成為國(guó)家的非正式法律淵源。例如，我國(guó)《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”

5、學(xué)說和法理

學(xué)說是法學(xué)家對(duì)法律問題的見解或觀點(diǎn)，法理通常指“事物的當(dāng)然之理”或“法之一般原理”，實(shí)際上就是我們所說的法的基本精神。

(三)我國(guó)的正式法律淵源04 05

1、憲法;

2、法律，在這里指狹義的法律;

3、行政法規(guī);

4、地方性法規(guī);

5、部門規(guī)章;

6、地方政府規(guī)章;

7、自治條例和單行條例;

8、特別行政區(qū)的法;

9、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章;

10、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。

例題：國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國(guó)家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件稱為( )。

A.基本法律以外的法律

B.行政法規(guī)

C.部門規(guī)章

D.行政規(guī)章

答案：B

(四)規(guī)范性文件的系統(tǒng)化05 08

規(guī)范性文件的系統(tǒng)化是指采用一定方式，對(duì)已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件進(jìn)行歸類、整理，集中起來做有系統(tǒng)的排列，以便于實(shí)施的活動(dòng)。其方式有三種：

1、法規(guī)匯編，又稱法律匯編，是指將規(guī)范性法律文件依照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，作出系統(tǒng)排列，匯編成冊(cè)。其特點(diǎn)：

(1)具有系統(tǒng)性，即根據(jù)不同的目的，可以按照時(shí)間順序、部門法分類或法律法規(guī)的效力等級(jí)等標(biāo)準(zhǔn)，將規(guī)范性文件匯編成一定的系統(tǒng)。(2)不改變?cè)幸?guī)范性文件的內(nèi)容，不制定新的法律規(guī)范，因此不屬于法的創(chuàng)制活動(dòng)。(3)法規(guī)匯編既可以是官方的，也可以是非官方的。0710

2、法典編纂，是指對(duì)規(guī)定于不同規(guī)范性法律文件而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充，編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門法典的活動(dòng)。法典編纂是國(guó)家的重要立法活動(dòng)，只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。

3、法規(guī)清理，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的方法，對(duì)一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補(bǔ)充、廢止的專門活動(dòng)。03

提示：在規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式中，屬于立法活動(dòng)的有：法典編篡 ;法規(guī)清理。

例題1：關(guān)于法規(guī)匯編的表述，錯(cuò)誤的是( )。(2007年)

A.法規(guī)匯編具有系統(tǒng)性

B.法規(guī)匯編不改變?cè)幸?guī)范性文件的內(nèi)容

C.法規(guī)匯編可以是官方的，也可以是民間的

D.法規(guī)匯編可以創(chuàng)造新法

答案：D

例題2：在規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式中，屬于立法活動(dòng)的有( )。(2005年)

A.法規(guī)匯編

B.法律匯編

C.法典編篡

D.法規(guī)清理

答案：CD

例題3：我國(guó)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化方式包括( )。(2008年)

A.法規(guī)匯編

B.法律整理

C.法典編纂

D.法規(guī)清理

答案：ACD

例題4：法律規(guī)范性文件的系統(tǒng)化活動(dòng)中，既可由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，又可由學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行的是( )。(2010年)

A、法典編纂

B、法規(guī)匯編

C、法律清理

D、法規(guī)清理

答案：B

(五)法的效力(重點(diǎn))

1、法律效力的概念和范圍

法的效力是指規(guī)范性法律文件所具有的普遍約束力和適用范圍，指法律在什么地方、什么時(shí)間，對(duì)什么人有效。

(1)法律的空間效力。

(2)法律對(duì)人的效力。

(3)法律的時(shí)間效力。出現(xiàn)法的溯及力的情形有以下幾種：

①新法取代舊法;②新法將某一類社會(huì)關(guān)系納入法律調(diào)整;③新舊法并存時(shí)。

提示：我國(guó)刑法中關(guān)于法的溯及力實(shí)行的是“從舊兼從輕”原則， 也就是新法在原則上不溯及既往，應(yīng)當(dāng)適用舊法，即“從舊”;但是新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新法，即“從輕”。06

例題：我國(guó)刑法關(guān)于法的溯及力實(shí)行的是( )。(2006年)

A.從舊原則

B.從輕原則

C.從舊兼從輕原則

D.溯及既往原則

答案：C

2、法律效力的位階和裁決

(1)法的效力位階。

即：下位法不得與上位法的規(guī)定相抵觸;同位法之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。

(2)一般法與特別法、新法與舊法的效力問題06

對(duì)于由同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，在適用時(shí)應(yīng)遵循：特別法優(yōu)于一般法;新法優(yōu)于舊法原則。

(3)法的效力的裁決(識(shí)記)05 06 07 08 10

我國(guó)《立法法》還對(duì)各種規(guī)范性法律文件之間出現(xiàn)不一致，不能確定如何適用時(shí)，規(guī)定了效力的裁決程序。如第85條規(guī)定：“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人在常委會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。”第86條規(guī)定：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

①同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決;

②地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī);認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章，則應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

③部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

例題1：根據(jù)我國(guó)《立法法》國(guó)務(wù)院部門規(guī)章與某省政府規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)由( )裁決。(2010年)

A、制定規(guī)章的國(guó)務(wù)院部門

B、該省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

C、全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

D、國(guó)務(wù)院

答案：D

例題2：關(guān)于法的效力的說法，錯(cuò)誤的是( )。(2010年)

A、我國(guó)的法律法規(guī)不具有域外效力

B、無國(guó)籍人在我國(guó)無須遵守我國(guó)法律

C、有些法律從公布之日起開始生效

D、我國(guó)《刑法》關(guān)于法的溯及力實(shí)行的是“從舊兼從重”原則

答案：ABD

例題3：根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由( )裁決。(2007年)

A.全國(guó)人民代表大會(huì)

B.全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

C.全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)

D.國(guó)務(wù)院

答案：B

（責(zé)任編輯：中大編輯）