導(dǎo)讀：為了考生更好的復(fù)習(xí)2012年企業(yè)法律顧問考試課程，小編整理了企業(yè)法律顧問實務(wù)講義資料，希望幫助您更好的準(zhǔn)備考試！

第五節(jié)　企業(yè)商業(yè)秘密法律實務(wù)

一、商業(yè)秘密的概念與特點

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密包括我們通常所說的技術(shù)秘密（如可口可樂配方）和經(jīng)營秘密（如客戶渠道、營銷渠道）兩部分。依據(jù)商業(yè)秘密的法律定義，商業(yè)秘密具有如下特點：

1.秘密性；2.保密性；3.價值性；4.合法性；5.保護(hù)期限的不確定性（和專利不同）；6.可復(fù)制性。

二、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

在我國，商業(yè)秘密的構(gòu)成必須同時滿足三個要件：（1）不為公眾所知悉；在國內(nèi)外出版物上沒有公開發(fā)表過，沒有在國內(nèi)以其他方式公開過，否則就喪失了其秘密性。（2）實用性和價值性；實用性主要體現(xiàn)在三個方面：客觀有用性、具體性和確定性。價值性既指經(jīng)濟利益，也指競爭優(yōu)勢，價值性是損害賠償?shù)那疤?。注意教材中所舉的例子，不能起訴對方侵害商業(yè)秘密，但可以起訴其不正當(dāng)競爭。（3）采取了保密措施。由專門的人員采取保密措施，不能在公開渠道上很容易查閱到。另外他人通過反向工程研究出來不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

三、企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)

（一）我國現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的保護(hù)

1.《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用以下手段侵犯商業(yè)秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；（4）第三人明知或者應(yīng)知上述所列違法行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

提示：用人單位使用跳槽人員侵犯原來單位商業(yè)秘密權(quán)的，原來單位可以以跳槽人員為當(dāng)事人，同時也可以以現(xiàn)用人單位為當(dāng)事人，提起勞動仲裁?，F(xiàn)實當(dāng)中常見的“挖墻根”現(xiàn)象，尤其是大企業(yè)之間。A單位員工張三知悉單位的商業(yè)秘密，跳槽到B企業(yè)，侵害了A單位的商業(yè)秘密，A單位可以起訴張三也可以起訴B企業(yè)。

2.《合同法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

《合同法》第43條規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”該條是在締約過程中對商業(yè)秘密的保護(hù)。

3.《勞動法》對商業(yè)秘密的保護(hù)

《勞動法》第99條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，給原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”符合下列情況的，企業(yè)可以依據(jù)《勞動法》的規(guī)定，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁或者向人民法院起訴，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任：

（1）企業(yè)已同接觸商業(yè)秘密的人員簽訂勞動合同或聘任合同，合同中約定了保密事項；

（2）用人單位招用尚未解除勞動合同的接觸商業(yè)秘密的人員；

（3）接觸商業(yè)秘密的人員，在合同尚未到期或沒有得到企業(yè)同意的情況下，擅自跳槽到新的用人單位；

（4）接觸商業(yè)秘密的人員，違反了勞動合同中約定的保密事項；

（5）因泄漏商業(yè)秘密給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失。

4.《刑法》中對商業(yè)秘密的保護(hù)

《刑法》第219條規(guī)定，個人和單位有侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

（二）商業(yè)秘密的救濟途徑

1.企業(yè)商業(yè)秘密的自我保護(hù)

如果員工離職后可能帶走原單位商業(yè)秘密；發(fā)表論文和著作的過程中不注意商業(yè)秘密審核，這時需要注意企業(yè)自我保護(hù)，在員工招聘時簽訂有商業(yè)秘密保密條款，明確違背該條款承擔(dān)什么樣的責(zé)任。

2.商業(yè)秘密的行政保護(hù)

對于侵權(quán)行為，可以主動向工商行政管理部門等要求查處。

3.商業(yè)秘密的司法保護(hù)

請求人民法院保護(hù)民事權(quán)益，是任何其他機關(guān)不得剝奪的權(quán)利。在行政機關(guān)處理前，或?qū)μ幚頉Q定不服的，商業(yè)秘密的權(quán)利人可直接向人民法院提起民事訴訟。如果是以勞動爭議來解決商業(yè)秘密泄露的糾紛，須先經(jīng)勞動仲裁。對于某些勞動仲裁事項，如果不是以勞動爭議，而是以商業(yè)秘密侵權(quán)為理由，也可以不經(jīng)過勞動仲裁，直接向法院起訴。

（三）企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)方式的對比分析

1.商業(yè)秘密與國家秘密的區(qū)別

（1）權(quán)利主體不同；國家秘密的主體是國家，商業(yè)秘密的主體是公司企業(yè)。（2）確定的程序不同；國家秘密分為絕密、機密、秘密等級別，商業(yè)秘密沒有法定分類和程序確認(rèn)。（3）對轉(zhuǎn)讓的要求不同；國家秘密絕對不可轉(zhuǎn)讓，商業(yè)秘密可以轉(zhuǎn)讓。（4）對主管部門的要求不同；國家秘密由國家秘密載體所在部門來保護(hù)，商業(yè)秘密是企業(yè)自行保護(hù)。（5）對保密措施的要求不同；國家秘密密級越高，保密措施越嚴(yán)格。對商業(yè)秘密，法律并不要求企業(yè)采取具體保密措施。（6）泄露危害的對象不同；泄露國家秘密危害國家利益、公共利益；泄露商業(yè)秘密危害企業(yè)利益。（7）泄密的法律責(zé)任不同。泄露國家秘密要承擔(dān)行政、刑事責(zé)任，比泄露商業(yè)秘密嚴(yán)重的多。泄露商業(yè)秘密一般側(cè)重于民事責(zé)任。

2.技術(shù)秘密保護(hù)與專利保護(hù)比較

（1）構(gòu)成要件；專利要求新穎性、創(chuàng)造性和實用性；而技術(shù)秘密要求秘密性、價值性和保密性。（2）保護(hù)對象；專利保護(hù)的對象不包括計算機軟件等技術(shù)成果；而技術(shù)秘密保護(hù)范圍要大的多。（3）保護(hù)方式；專利要求專利權(quán)人公開其技術(shù)專利；而技術(shù)秘密則要求權(quán)利人對其秘密采取合理的保密措施。（4）取得程序；專利權(quán)需要由國家主管機關(guān)依法授予；而技術(shù)秘密所有權(quán)人對其技術(shù)秘密自動獲得保護(hù)權(quán)利。（5）保護(hù)期限；專利有法定的保護(hù)期限；而技術(shù)秘密則沒有。（6）專有程度；專利權(quán)人對其專利享有獨占權(quán)，任何人未經(jīng)許可不得使用；而競爭對手采用正當(dāng)手段（反向工程）獲得的技術(shù)秘密信息是不能被禁止使用的。（7）穩(wěn)定程度；專利在有效期內(nèi)具有穩(wěn)定的法律狀態(tài)；而技術(shù)秘密可能隨著他人將相關(guān)技術(shù)公開而喪失。（8）保護(hù)成本。申請專利需要交納專利申請費和維護(hù)費；而技術(shù)秘密無需向國家交納任何費用，但要自己支付采取合理措施所需的成本。

提示：兩種保護(hù)方式?jīng)]有好壞之分，適合自己的就是最好的。對于技術(shù)秘密與專利保護(hù)方式的選擇，企業(yè)應(yīng)當(dāng)把握以下兩點：

（1）比較適合采用技術(shù)秘密保護(hù)的情形：競爭對手不易突破、難以通過反向工程獲取的技術(shù)；不具備申請專利的條件，但卻對單位有重要價值的技術(shù)；屬于絕密級國家秘密的技術(shù)。

（2）比較適合申請專利保護(hù)的情形：競爭對手的研發(fā)實力及研制進(jìn)度接近，近期可能有重大突破；通過反向工程分析易于被獲取的技術(shù)；準(zhǔn)備許可多家單位實施、不易保密的技術(shù)。

（四）企業(yè)在進(jìn)行商業(yè)秘密自我保護(hù)時應(yīng)當(dāng)注意的問題

1.避免在發(fā)表論文和著作的過程中外泄商業(yè)秘密

若A企業(yè)發(fā)表論文和著作不小心泄露技術(shù)秘密，B公司通過公共渠道獲知后利用反向工程將該技術(shù)秘密全部獲得并就此申請專利。此時A企業(yè)就不能起訴B企業(yè)侵犯其商業(yè)秘密，B企業(yè)享有專有的權(quán)利，A企業(yè)只能在原有的范圍內(nèi)行使。

2.與員工簽訂保密協(xié)議

在技術(shù)更新?lián)Q代比較快速的IT企業(yè)，更有必要簽訂保密協(xié)議。

3.與有關(guān)人員簽訂競業(yè)限制協(xié)議

勞動合同法規(guī)定，簽訂競業(yè)限制協(xié)議單位要給予員工經(jīng)濟補償。

4.在商業(yè)秘密實施許可中特別要重視商業(yè)秘密的保密，防止被許可人侵害商業(yè)秘密。

5.加強檔案資料的管理

對于考試來講，從宏觀上理解。作為商業(yè)秘密考試的重點，要知道商業(yè)秘密的特征、構(gòu)成要件（什么時候構(gòu)成侵害商業(yè)秘密，什么時候不構(gòu)成），商業(yè)秘密與專利技術(shù)的對比，這些容易出小題目。

第五章知識產(chǎn)權(quán)法律實務(wù)是2010年企業(yè)法律實務(wù)最重要的一章，可能和民事訴訟法律實務(wù)相媲美。今年知識產(chǎn)權(quán)部分的分值一定會非常高。據(jù)最新消息，在2010年的民商法中把知識產(chǎn)權(quán)部分刪掉了，實際上它所有的內(nèi)容都在這一章中，一定要引起重視。

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