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 第二節(jié)　中國企業(yè)境外投資法律制度

一、概述

境外投資一般指中國境內(nèi)投資者購買境外的股權(quán)或資產(chǎn)的經(jīng)濟行為。境外投資可分為境外直接投資和境外間接投資。

提示：當(dāng)前，我國的境外投資已初具規(guī)模，形成了分布廣、多元化的特點。在地區(qū)分布上，目前境外企業(yè)分布在全球150個國家和地區(qū)，覆蓋率達70%以上，其中在歐洲地區(qū)投資覆蓋率超過90%，香港地區(qū)是中國大陸企業(yè)境外投資最為集中的地區(qū)，美國、俄羅斯、日本、德國、澳大利亞的聚集程度也很高。

二、 境外投資管理制度

我國目前對于境外投資項目實施核準制。境外投資項目主要監(jiān)管機構(gòu)包括國家發(fā)展改革委員會、商務(wù)部和國家外匯管理局及其對應(yīng)的有關(guān)地方政府部門。從監(jiān)管環(huán)節(jié)看，境外投資項目的核準包括前期報告制度、項目核準制度和后續(xù)監(jiān)管制度三個部分。境外投資項目涉及的主要法規(guī)和規(guī)章包括：

1.《境外投資項目核準暫行管理辦法》（國家發(fā)展改革委員會令第2l號，于2004年10月9日發(fā)布，并于同日起施行）；

2.《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2009年第5號，于2009年3月16日發(fā)布，并于2009年5月1日起施行）；

3.《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》 （匯發(fā)[2009]30號，于2009年7月13日國家外匯管理局發(fā)布）。

提示：上述“境外投資”定義上的差異，反映了一些實務(wù)中可能出現(xiàn)的問題：

（1）目前外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍中一般不包括境外投資，但是可以設(shè)立境外分支機構(gòu)。 “外商投資企業(yè)設(shè)立境外分支機構(gòu)的，由企業(yè)注冊地省級商務(wù)主管部門或省人民政府授權(quán)的地市級商務(wù)主管部門審核，并應(yīng)征得我駐外使（領(lǐng)）館經(jīng)商處（室）的書面同意。”

（2）國家發(fā)改委的規(guī)定和商務(wù)部的規(guī)定均將事業(yè)單位的境外投資納入監(jiān)管范圍，實踐中亦依此辦理。國家外匯局的規(guī)定在實務(wù)中似依照國家發(fā)改委和商務(wù)部的規(guī)定辦理。

（3）企業(yè)控股的境外企業(yè)的境外再投資，在完成法律手續(xù)后1個月內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)報商務(wù)主管部門備案。

（4）境內(nèi)投資者從境外上市公司或其股東購買該境外上市公司中的少數(shù)股權(quán)或可轉(zhuǎn)換為股權(quán)的債券應(yīng)經(jīng)國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯局（或其對應(yīng)的有關(guān)地方政府部門）核準。

（5）境內(nèi)投資者投資于境外金融企業(yè)是否受到上述國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯局有關(guān)規(guī)定的監(jiān)管。國家發(fā)改委的規(guī)定范圍相當(dāng)廣泛，從文字上可以理解為包括境內(nèi)投資者對境外金融企業(yè)的投資；但是從實務(wù)來看，對境外金融企業(yè)的投資一般由金融業(yè)監(jiān)管機構(gòu)（銀監(jiān)會、保監(jiān)會或證監(jiān)會）個案核準。

【例題·多選題】我國目前對于境外投資實行核準制，從監(jiān)督關(guān)節(jié)看，境外投資項目的核準包括（?。?。（2009年）

A.前期報告制度

B.項目核準制度

C.期中復(fù)核制度

D.后續(xù)監(jiān)管制度

[答疑編號410060201]

『正確答案』ABD

『答案解析』考察的知識點是境外投資審核的監(jiān)管環(huán)節(jié)。目前針對中國企業(yè)的境外投資，分別實行前期報告制度、項目核準制度和后續(xù)監(jiān)管制度，分別涉及發(fā)改委、商務(wù)部、國家外管局和國資委等主管部門。

（一）境外投資的前期報告制度（P302）

境外競標或收購項目，應(yīng)在投標或?qū)ν庹介_展商務(wù)活動前，向國家發(fā)改委報送書面信息報告。信息報告的主要內(nèi)容包括：（1）投資主體基本情況；（2）項目投資背景情況；（3）投資地點、方向、預(yù)計投資規(guī)模和建設(shè)規(guī)模；（4）工作時間計劃表。國家發(fā)改委在收到書面信息報告之日起7個工作日內(nèi)出具有關(guān)確認函件。

（二）境外投資項目的核準制度

1.發(fā)改委對境外投資的項目核準（P304）

（1）中方投資額3000萬美元及以上的資源開發(fā)類項目由國家發(fā)改委核準，中方投資額2億美元及以上的資源開發(fā)類項目，由國家發(fā)改委審核后報國務(wù)院核準。

（2）資源開發(fā)類項目以外的項目，中方投資用匯額1000萬美元及以上的，由國家發(fā)改委核準。中方投資額3000萬美元以下的資源開發(fā)類項目和申方投資用匯額1000萬美元以下的其他項目，由各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團等省級發(fā)展改革部門核準，項目核準權(quán)不得下放。

（3）中央管理企業(yè)投資的中方投資額3000萬美元以下的資源開發(fā)類項目和中方投資用匯額1000萬美元以下的其他項目，由企業(yè)自主決策并在決策后將相關(guān)文件報國家發(fā)改委備案。國家發(fā)改委在收到備案材料后7個工作日內(nèi)出具備案證明。

（4）赴臺灣地區(qū)或未建交圍家投資的項目，不分限額，均須由國家發(fā)改委核準，國家發(fā)改委審核前須征求國務(wù)院臺灣事務(wù)辦公室的意見。重大投資項目須經(jīng)國家發(fā)改委同國務(wù)院臺辦審核后報國務(wù)院核準。

（5）已經(jīng)核準的項目如出現(xiàn)下列情況之一的，需向國家發(fā)改委申請變更：（1）建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化；（2）建設(shè)地點發(fā)生變化；（3）投資方或股權(quán)發(fā)生變化；（4）中方投資超過原核準的中方投資額20%及以上。

【例題·多選題】經(jīng)發(fā)改委批準的境外投資項目出現(xiàn)（?。r，需向國家發(fā)改委申請變更。（2009年）

A.建筑規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化

B.投資方或股權(quán)發(fā)生變化

C.中方投資超過原核準的中方投資額的10%

D.建設(shè)地點發(fā)生變化

[答疑編號410060202]

『正確答案』ABD

『答案解析』考察的知識點是境外投資需要向發(fā)改委變更申請的事項范圍。已經(jīng)核準的境外投資項目如出現(xiàn)下列情形之一的，需要向發(fā)改委申請變更：（1）建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化：（2）建設(shè)地點發(fā)生變化；（3）投資方或中方股權(quán)發(fā)生變化；（4）中方投資超過原核準的中方投資額20%以上。

2.商務(wù)主管部門對境外投資項目的核準

（1）企業(yè)開展以下情形境外投資（“部批投資”）應(yīng)當(dāng)將規(guī)定的申報材料報商務(wù)部核準：

①在與我國未建交國家的境外投資；②特定國家或地區(qū)的境外投資（具體名單由商務(wù)部會同外交部等有關(guān)部門確定）；③中方投資額l億美元及以上的境外投資；④涉及多國（地區(qū)）利益的境外投資；⑤設(shè)立境外特殊目的公司。

（2）地方企業(yè)開展以下情形的境外投資（“省批投資”）應(yīng)當(dāng)將規(guī)定的申報材料報省級商務(wù)主管部門核準：①中方投資額1000萬美元及以上、1億美元以下的境外投資；②能源、礦產(chǎn)類境外投資；③需在國內(nèi)招商的境外投資。

（3）兩個以上企業(yè)共同投資設(shè)立境外企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由相對最大股東在征求其他投資方書面同意后負責(zé)辦理核準手續(xù)。商務(wù)部或相對最大股東所在地省級商務(wù)主管部門應(yīng)將相關(guān)核準文件抄送其他投資方所在地省級商務(wù)主管部門。

（4）除上述適用簡易程序的境外投資外，企業(yè)在申請核準時應(yīng)提交下列申請材料：

①申請書；②企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；③境外企業(yè)章程及相關(guān)協(xié)議或者合同；④國家有關(guān)部門（指國家或地方發(fā)改委）的核準或備案文件；⑤并購類境外投資須提交《境外并購事項前期報告表》；⑥主管部門要求的其他文件。

三、境外投資外匯管理制制度

1.外匯局對境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資及其形成的資產(chǎn)、相關(guān)權(quán)益實行外匯登記及備案制度。

2.申請匯出的前期費用一般不超過其向境內(nèi)有關(guān)主管部門申請境外投資總額的15%；確因業(yè)務(wù)需要超過15%，由所在地外匯分局核準。

【例題·單選題】根據(jù)我國境外投資外匯管理制度規(guī)定，境外投資企業(yè)申請匯出的前期費用一般不超過其向有關(guān)主管部門申請境外投資總額的（　）。（2009年）

A.10%

B.15%

C.20%

D.25%

[答疑編號410060203]

『正確答案』B

『答案解析』根據(jù)國家外匯管理部門的相關(guān)規(guī)定，境外投資企業(yè)申請匯出的前期費用一般不得超過其向境內(nèi)主管部門申請境外投資總額的15%；確因業(yè)務(wù)需要超過15%的，由所在地外匯分局核準。

四、境外投資后續(xù)監(jiān)管

1.聯(lián)合年檢

國內(nèi)企業(yè)在境外投資設(shè)立企業(yè)的，應(yīng)按規(guī)定于每年4月1日至6月15日為其境外企業(yè)參加聯(lián)合年檢。

2.綜合績效評價

（1）省級商務(wù)部門及中央管理企業(yè)負責(zé)于每年4月1日至6月30日對所屬企業(yè)的境外投資，按服務(wù)貿(mào)易類、制造業(yè)類和資源開發(fā)類三個類別進行綜合績效評價。

（2）綜合績效評價的結(jié)果作為境外企業(yè)年檢的一項重要內(nèi)容，凡不參加績效評價的，均視為年檢不通過。

（3）績效評價的內(nèi)容分資產(chǎn)運營效益、資產(chǎn)質(zhì)量、償債能力、發(fā)展能力和社會貢獻等五個方面。

五、境外投資的風(fēng)險保障和優(yōu)惠措施

1.國家發(fā)展和改革委員會、中國出口信用保險公司于2005年1月25日發(fā)布了《關(guān)于建立境外投資重點項目風(fēng)險保障機制有關(guān)問題的通知》建立境外投資重點項目風(fēng)險保障機制。根據(jù)該通知的規(guī)定，境外投資風(fēng)險保障機制主要支持下列境外投資項目：

（1）能彌補國內(nèi)資源相對不足的境外資源開發(fā)類項目；

（2）能帶動國內(nèi)技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備等出口和勞務(wù)輸出的境外生產(chǎn)型項目和基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（3）能利用國際先進技術(shù)、管理經(jīng)驗和專業(yè)人才的境外研發(fā)中心項目；

（4）能提高企業(yè)國際競爭力、加快開拓國際市場的境外企業(yè)收購和兼并項目。

2.境內(nèi)注冊的企業(yè)法人均可申請中國出口信用保險公司提供服務(wù)。中國出口信用保險公司在國家發(fā)改委的宏觀指導(dǎo)下，根據(jù)境內(nèi)投資主體的不同需求和投資項目的具體特點提供信息咨詢服務(wù)、項目國別風(fēng)險評估意見、項目風(fēng)險控制方案，并提供境外投資保險服務(wù)，承保境內(nèi)投資主體因征收、戰(zhàn)爭、匯兌限制和政府違約等政治風(fēng)險遭受的損失。

3.國家開發(fā)銀行和中國進出口銀行對國家的境外投資重點項目給予信貸支持政策。國家財政對境外投資予以專項資金支持政策。

六、境外投資風(fēng)險防范

海外投資主要風(fēng)險包括：政治風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險、文化風(fēng)險和法律風(fēng)險。

（一）政治風(fēng)險及其防范

政治風(fēng)險包括政策變動風(fēng)險、歧視性干預(yù)風(fēng)險、恐怖襲擊風(fēng)險、國有化風(fēng)險和戰(zhàn)爭動亂風(fēng)險。政治風(fēng)險的防范措施有：

1.樹立“雙贏”、“多贏”的理念。

2.做好投資前的鋪墊。

3.掌握跨國投資的策略。

4.遵守東道國的法律和社會規(guī)范，積極融入當(dāng)?shù)厣鐣?/p>

5.與中國信保合作，盡快開發(fā)國外投資保險的新品種，不管商業(yè)的還是政策性的，對政治風(fēng)險在全球內(nèi)進行分保和再保險，進一步分散風(fēng)險。

6.充分利用外交部為企業(yè)海外投資提供服務(wù)的重要職能。

7.政府加強對海外投資企業(yè)的監(jiān)管，通過控制、指導(dǎo)、提醒，使企業(yè)免遭政治風(fēng)險。

8.充分利用雙邊和多邊投資爭端解決機制，防范國有化和征收風(fēng)險。

（二）商業(yè)風(fēng)險及其防范

商業(yè)風(fēng)險的主要包括：供應(yīng)鏈風(fēng)險；生產(chǎn)風(fēng)險；市場風(fēng)險；研發(fā)風(fēng)險；匯率風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險的防范措施有：

1.在業(yè)務(wù)盡職調(diào)查過程中，對目標企業(yè)的供、產(chǎn)、銷各個方面應(yīng)予以充分的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)其中的不確定性因素。

2.聘用BCG、麥肯錫等專業(yè)咨詢機構(gòu)對目標公司的業(yè)務(wù)及其商業(yè)風(fēng)險進行評估。

3.在估值模型中充分反映目標公司和目標業(yè)務(wù)的商業(yè)風(fēng)險，在評估目標公司的企業(yè)價值相應(yīng)考慮到這些風(fēng)險因素。

4.要求目標公司在協(xié)議簽署之前或交割之前排除重大商業(yè)風(fēng)險因素，或在協(xié)議中做出降低這些風(fēng)險的承諾或賠償保證。

（三）文化風(fēng)險及其防范

文化風(fēng)險的類別包括：溝通風(fēng)險；管理風(fēng)險；商務(wù)慣例與禁忌風(fēng)險。文化風(fēng)險的防范措施有：

1.建立文化溝通機制；

2.制定文化風(fēng)險管理戰(zhàn)略。

（四）法律風(fēng)險及其防范

法律風(fēng)險主要包括交易執(zhí)行過程中的法律風(fēng)險（交易風(fēng)險）和交易完成后的法律風(fēng)險（運營風(fēng)險）。

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