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 第四節(jié) 代理

法律上指以他人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)進行對被代理人直接發(fā)生法律效力的法律行為。代理的產(chǎn)生，有的是受他人委托，有的是由法律規(guī)定，有的是由有關(guān)部門指定。如在訴訟中，當事人聘請律師代理進行訴訟活動。有些行為如立遺囑、婚姻登記等不能成立代理關(guān)系。

代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)進行直接對被代理人發(fā)生效力的法律行為。包括民事代理、訴訟代理以及其他具有法律意義的行為，如納稅。代理具有下列基本特征：

①代理行為必須是具有法律意義的行為。

②代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立為意思表示。

③代理人以被代理人的名義為民事法律行為。

④被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。

凡依法律規(guī)定，或依法律行為的性質(zhì)、或當事人的約定，必須由本人親自進行的行為，不得代理。如婚姻登記、設立遺囑、具有人身性質(zhì)的債務的履行，等等。

分類 依產(chǎn)生的根據(jù)不同，分為：

①委托代理，又稱意定代理，即代理人依照被代理人授權(quán)進行的代理。

②法定代理，即根據(jù)法律直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理，如父母對未成年子女的代理。

③指定代理，即代理人依照有關(guān)機關(guān)的指定而進行的代理，如在民事訴訟中，當事人一方為無行為能力人或限制行為能力人而沒有法定代理人，或法定代理人之間相互推諉，或法定代理人與被代理人之間有利害沖突的，由法院另行指定代理人的代理。

由于有關(guān)機關(guān)也是根據(jù)法律規(guī)定而指定代理，所以它實際上屬于法定代理的范疇。依代理人的人數(shù)，可分為一人代理或數(shù)人共同代理。除法律另有規(guī)定或被代理人另有意思表示外，數(shù)人共同代理時應當共同負責。依授權(quán)人的不同，又可分為代理及復代理。復代理指代理人在必要時將他代理事項的一部或全部轉(zhuǎn)托他人代理 ，又稱再代理。復代理人不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，他是以被代理人的名義為法律行為，其所為行為的法律后果直接由被代理人承受。復代理人的代理權(quán)限不能超過原代理人的權(quán)限。代理人為了保護被代理人的利益，需要轉(zhuǎn)托他人復代理時，應當取得被代理人的同意；如在不得已的情況下，不能事先取得被代理人的同意時，事后應及時通知被代理人。如果被代理人不同意，代理人應對復代理人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

代理權(quán)和代理證書 代理人進行代理必須有代理權(quán)。代理證書是證明代理人有代理權(quán)的文件。在委托代理中，授權(quán)委托書是代理證書。授權(quán)委托書應載明代理人姓名、代理的事項和權(quán)限、有效期限和委托日期，并由被代理人簽名或蓋章。法律規(guī)定授權(quán)委托書需要公證或認證的，必須經(jīng)過公證機關(guān)公證或有關(guān)機關(guān)證明。在法定代理中，代理人的身份證明文件就是代理證書。在指定代理中，有關(guān)機關(guān)的指定書（如法院指定訴訟代理人的裁定書）也就是代理證書。

無代理權(quán)而以他人的名義為法律行為稱為無權(quán)代理。產(chǎn)生無權(quán)代理的原因很多，如未經(jīng)授權(quán)，代理行為超越代理權(quán)限的范圍中超越部分的代理、原代理權(quán)已消滅等。無權(quán)代理如經(jīng)被代理人追認時有追溯力，代理即自始有效，無權(quán)代理即成為有效代理；如未經(jīng)被代理人追認，則無權(quán)代理人應自己承擔法律后果。未經(jīng)追認的無權(quán)代理行為所造成的損害，由無權(quán)代理人承擔賠償責任。

代理權(quán)的濫用 指代理人利用代理權(quán)損害被代理人的利益。濫用代理權(quán)的情況有：

①利用被代理人的名義同代理人自己為法律行為，稱自己代理。

②同時代理雙方當事人進行同一項法律行為，稱雙方代理。

③代理人和第三人惡意串通而為法律行為?！吨腥A人民共和國經(jīng)濟合同法》第7條規(guī)定，以被代理人名義同自己或者自己所代理的其他人簽訂的合同無效。

代理關(guān)系的消滅 原因是：

①代理人或被代理人的自然人死亡或法人消滅；

②代理人喪失行為能力；

③設定法定代理的前提消失（如被代理人取得或者恢復行為能力，代理人或被代理人之間的親屬關(guān)系或者監(jiān)護關(guān)系因解除收養(yǎng)或離婚等而不存在）；

④在委托代理和指定代理中，代理期限屆滿或代理任務完成；被代理人或指定代理機關(guān)撤銷委托或指定；代理人辭去代理職務等。

不能代理的行為

(1)具有人身性質(zhì)的法律行為不能代理。

(2)履行具有人身性質(zhì)的義務不能代理。

(3)違法行為不能代理。

(4)依照法律規(guī)定或者當事人雙方約定，應當由本人實施的其它法律行為，也不能代理。

代理特征

1.代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為

2.代理人以被代理人的名義進行代理行為

3.代理主要是實施民事法律行為

4.被代理人對代理人的行為承擔民事責任。

代理的法律要件

代理是民事法律行為的代理，當然要符合民事法律行為的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行為的一般要件外，還有其成立的特別要件。

(一)須有三方當事人

代理關(guān)系的特點就是有三方當事人，如只有雙方當事人而無第三人，則不能成立代理。三方當事人之間的關(guān)系，前已述及，不再贅述。

(二)代理的標的

代理的標的須為民事法律行為，民法通則第63條第1款規(guī)定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，第2款也規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。民事法律行為以外的變動或者救濟民事權(quán)利的行為，也可準用代理，如代理申請專利商標、辦理登記、代理訴訟等。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等身份行為，不得代理。最高人民法院《民通意見》第78條規(guī)定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。違法行為也不得代理，民法通則第67條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

(三)須依代理權(quán)

代理權(quán)是代理人以被代理人的名義進行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接歸屬于被代理人的一種權(quán)限。代理的效果歸屬于本人，關(guān)鍵就是要有代理權(quán)。代理權(quán)的取得因法定代理與委托代理而不同，但代理權(quán)是任何代理關(guān)系的核心要件。

(四)須為本人計算

代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對于代理事務要親自履行，予以與自己事務的同一注意義務，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構(gòu)成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。

代理的種類

代理一般可分為委托代理、法定代理和指定代理三類。

國際貿(mào)易中所采用的代理方式，按委托授權(quán)的大小，可分為：

(一)獨家代理

獨家代理(Sole Agency)是指在特定地區(qū)內(nèi)、特定時期內(nèi)享有代銷指定商品的專營權(quán)，同時不得再代銷其他來源的同類商品。

凡是在規(guī)定地區(qū)和規(guī)定期限內(nèi)做成該項商品的交易，除雙方另有約定外，無論是由代理做成，還是由委托人直接同其他商人做成，代理商都有享受傭金的權(quán)利。

(二)一般代理

一般代理(Agency)又稱傭金代理，是指在同一地區(qū)，同一時期內(nèi)，委托人可以選定多個客戶作為代理商，根據(jù)推銷商品的實際金額付給傭金，或者根據(jù)協(xié)議規(guī)定的辦法和百分率支付傭金。

我國的出口業(yè)務中，運用此類代理商的較多。

(三)總代理

總代理(General Agency)是在特定地區(qū)和一定時間內(nèi)委托人的全權(quán)代表。除有權(quán)代表委托簽訂買賣合同、處理貨物等商務活動外，也可以進行一些非商業(yè)性的活動，而且還有權(quán)指派分代理，并可享分代理的傭金。

（四）特約代理（special sales agency）：有些國家的廠商和跨國的托拉斯集團公司，常在國外指派特約代理，為其推銷技術(shù)性的工業(yè)產(chǎn)品或為其提供技術(shù)和維修服務。例如三菱、豐田等日產(chǎn)汽車生產(chǎn)經(jīng)營在這些特約代理網(wǎng)點，既有維修、零部件供應，又有技術(shù)咨詢服務。從而為買方解除了維修服務的后顧之憂。

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（責任編輯：xy）