導(dǎo)讀：為了考生更好的復(fù)習(xí)2012年企業(yè)法律顧問(wèn)考試課程，小編整理了企業(yè)法律顧問(wèn)實(shí)務(wù)講義資料，希望幫助您更好的準(zhǔn)備考試！

 第三節(jié)　民事訴訟保障制度

一、財(cái)產(chǎn)保全

（一）訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全又稱(chēng)訴訟保全。

1.可以由當(dāng)事人申請(qǐng)開(kāi)始，也可以由法院依職權(quán)開(kāi)始保全程序。主要由當(dāng)事人申請(qǐng)，法院主動(dòng)保全屬于例外情況。

2.當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，可以責(zé)令提供擔(dān)保。（訴前保全要求一定提供擔(dān)保）

3.判決生效后到申請(qǐng)?jiān)賹徶?，?dāng)事人也可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

4.接到申請(qǐng)后，法院應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。此裁定不得上訴，但可以申請(qǐng)復(fù)議。

（二）訴前保全的程序

1.當(dāng)事人必須提出申請(qǐng)，而且提供擔(dān)保。

2.管轄法院--財(cái)產(chǎn)所在地法院。

3.被申請(qǐng)人提供反擔(dān)保的，解除保全。

4.保全后，申請(qǐng)人沒(méi)有及時(shí)起訴，給被申請(qǐng)人造成巨大的損失應(yīng)當(dāng)賠償。

提示：如果是國(guó)內(nèi)民事訴訟，法院起訴期限是15天，涉外民事訴訟30天。

（三）財(cái)產(chǎn)保全的范圍、措施

財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。財(cái)產(chǎn)保全的措施是采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。

二、行為保全

1.訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為

2.訴前停止侵犯商標(biāo)權(quán)行為

3.訴前停止侵犯著作權(quán)行為

4.發(fā)布海事強(qiáng)制令

【例題·多選題】東方醫(yī)療器械研究所經(jīng)過(guò)多年研究，開(kāi)發(fā)研制出一種頻譜治療儀并取得了專(zhuān)利權(quán)。后來(lái)，該研究所發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)上大量銷(xiāo)售由南海儀器公司生產(chǎn)的頻譜治療儀的主要技術(shù)性能很類(lèi)似于自己的專(zhuān)利產(chǎn)品，研究所認(rèn)為儀器公司的行為嚴(yán)重侵犯了自己的專(zhuān)利權(quán)。此時(shí)，如不及時(shí)制止儀器公司的行為，將會(huì)使自己的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，研究所可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采?。ā。?。（2009年）

A.證據(jù)交換

B.責(zé)令停止儀器公司有關(guān)行為的措施

C.財(cái)產(chǎn)保全的措施

D.先予執(zhí)行的措施

[答疑編號(hào)410070301]

『正確答案』BC

『答案解析』考察的知識(shí)點(diǎn)是訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)的保全措施。根據(jù)我國(guó)專(zhuān)利法第66條的規(guī)定"專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專(zhuān)利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。"此外，根據(jù)民事訴訟法第94條規(guī)定："利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。"無(wú)論是行為保全還是訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請(qǐng)人都應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，法院將駁回申請(qǐng)。因此，在本案中，研究所如有證據(jù)證明南海公司的行為嚴(yán)重侵犯自己的專(zhuān)利權(quán)，如不及時(shí)制止對(duì)方行為，將會(huì)使自己合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，可以向法院請(qǐng)求責(zé)令對(duì)方停止有關(guān)行為或申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。因此BC是正確答案。A（證據(jù)交換）屬于庭審前的證據(jù)確認(rèn)規(guī)則；D（先予執(zhí)行）適用于為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，而依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行一定數(shù)額的金錢(qián)或者財(cái)物，適用范圍僅限于：一是追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；二是追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件；三是因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項(xiàng)行為的；需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的）。因此，正確答案為BC。

三、先予執(zhí)行

（一）先予執(zhí)行適用的案件范圍

1.對(duì)下列案件可以適用先予執(zhí)行制度：（1）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；（2）追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。

2.《民訴意見(jiàn)》第107條規(guī)定，下列案件屬于情況緊急案件：（1）需要立即停止侵害，排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。

（二）先予執(zhí)行的適用條件

1.當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；

2.申請(qǐng)人確有困難并提出申請(qǐng)，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)；

3.案件的訴訟請(qǐng)求屬于給付之訴；

4.被申請(qǐng)人有履行能力。

（三）先予執(zhí)行的擔(dān)保和賠償

人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回先予執(zhí)行申請(qǐng)。申請(qǐng)人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。

四、對(duì)妨害民事訴訟行為的強(qiáng)制措施

（一）拘傳

1.對(duì)被告拘傳適用應(yīng)具備的條件：拘傳對(duì)象是必須到庭的被告；必須經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚；必須是被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。

2.拘傳的程序：合議庭或者獨(dú)任審判員提出意見(jiàn)，報(bào)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，交法警執(zhí)行。

（二）訓(xùn)誡

訓(xùn)誡是人民法院對(duì)妨害民事訴訟秩序行為較輕的人，以口頭方式予以嚴(yán)肅地批評(píng)教育，并指出其行為的違法性和危害性，令其以后不得再犯的一種強(qiáng)制措施。

（三）責(zé)令退出法庭

責(zé)令退出法庭是指人民法院對(duì)于違反法庭規(guī)則的人，強(qiáng)制其離開(kāi)法庭的措施。

解釋?zhuān)河?xùn)誡與責(zé)令退出法庭不是很重要，這兩種措施都是對(duì)違反法庭規(guī)則的人實(shí)施的，不是很?chē)?yán)厲，不涉及人身自由問(wèn)題，不需報(bào)院長(zhǎng)審批，合議庭可以自己決定。

（四）罰款

1.罰款的程序：合議庭或獨(dú)任審判員提出意見(jiàn)，報(bào)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，制作罰款決定書(shū)。當(dāng)事人對(duì)決定書(shū)不服，不能提起上訴，可以向上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。

2.罰款數(shù)額是：對(duì)個(gè)人1萬(wàn)元以下，對(duì)單位1萬(wàn)至30萬(wàn)元。

（五）拘留

1.這里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留與刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨礙，一旦妨礙得以排除，拘留措施就要解除。

2.拘留的程序比較嚴(yán)格，合議庭或獨(dú)任審判員提出意見(jiàn)，報(bào)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，制作拘留決定書(shū)，當(dāng)事人對(duì)拘留決定書(shū)不服，可以向上級(jí)法院提出復(fù)議。

五、民事訴訟代理制度

1.法定代理人

法定代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)，代理無(wú)訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的人。法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)的取得而取得，法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅。

2.委托代理人

委托代理人是指受當(dāng)事人或者法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。

（1）在我國(guó)可以委托作為訴訟代理人的范圍比較廣泛，不僅限于律師，除律師外，當(dāng)事人還可以委托其近親屬、有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人、當(dāng)事人所在單位推薦的人以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。委托代理人的人數(shù)最多以2人為限。

（2）授權(quán)委托應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式。

（3）對(duì)僑居在國(guó)外的中華人民共和國(guó)公民從國(guó)外寄交的或者托交的授權(quán)委托書(shū)，必須經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明；沒(méi)有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國(guó)有外交關(guān)系的第三國(guó)駐該國(guó)的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國(guó)駐該第三國(guó)使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼?ài)國(guó)華僑團(tuán)體證明。

（4）涉外案件中的外國(guó)當(dāng)事人需要委托訴訟代理人的，可以委托中國(guó)公民、居住在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人或者是律師，如果委托律師，必須委托中國(guó)的執(zhí)業(yè)律師。如果其授權(quán)委托書(shū)是從我國(guó)領(lǐng)域外寄交或者托交的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)構(gòu)證明，并且經(jīng)我駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)才具有效力。

【例題·單選題】王某為法籍華人，為繼承其父遺產(chǎn)，與其同父異母的哥哥王明發(fā)生糾紛，現(xiàn)王明到中國(guó)A市中級(jí)人民法院起訴。王某應(yīng)訴，并準(zhǔn)備委托法國(guó)律師史密斯作為其訴訟代理人。根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，史密斯（　）。（2005年）

A.可以以律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

B.可以以非律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

C.由于是法國(guó)律師，所以他既不可以以律師的身份，也不可以以非律師的身份參加訴訟

D.只有經(jīng)中國(guó)外交部門(mén)批準(zhǔn)后，才可以以訴訟代理人的身份參加訴訟

[答疑編號(hào)410070302]

『正確答案』B

『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)是外國(guó)律師的身份。按照《民訴意見(jiàn)》第308條規(guī)定，涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國(guó)人為訴訟代理人，也可以委托本國(guó)律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人。正確答案是B。

相關(guān)推薦：

2012年《企業(yè)法律實(shí)務(wù)》教材解讀與例題解析第七章匯總

2012年《企業(yè)法律實(shí)務(wù)》教材解讀與例題解析匯總

更多關(guān)注：企業(yè)法律顧問(wèn)考試試題 企業(yè)法律顧問(wèn)準(zhǔn)考證打印 報(bào)考指南

（責(zé)任編輯：xy）