本片文章為2013年企業(yè)法律顧問考試科目《經(jīng)濟民商法》的重要章節(jié)考點，希望對您備考2013年企業(yè)法律顧問考試有所幫助，更好地掌握2013年企業(yè)法律顧問考試課程!

第二節(jié) 保證

一、保證的概念、特征和分類

1.保證的概念和特征

保證具有從屬性。

保證具有相對獨立性。

保證具有無償性。

保證具有單務(wù)性。

保證具有補充性。

2.保證的分類

(1)定額保證和不定額保證。保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。

(2)定期保證和不定期保證。定有保證期間的保證，債權(quán)人只有在保證期間內(nèi)向保證人提出請求，保證人才承擔保證責任。不定期保證的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

(3)一人保證和共同保證。同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全都保證責任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額。

(4)一次保證和連續(xù)保證。

(5)一般保證和連帶責任保證。

二、保證合同和保證的方式

1.保證合同

(1)保證合同的當事人。保證合同的債權(quán)人無須為完全民事行為能力人。無完全民事行為能力人只要享有主債權(quán)，其訂立的保證合同也是有效的。具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。“其他組織”主要包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作企業(yè);經(jīng)民政部門核準登記的社會團體;經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

不具有保證人資格的幾種情況：①國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。③企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(2)保證合同的性質(zhì)。①保證合同是單務(wù)合同。②保證合同是無償合同。③保證合同是諾成合同。④保證合同是從屬合同。

(3)保證合同的形式和內(nèi)容。第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

2.保證的方式

(1)一般保證。當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

但有下列情況之一的，保證人不得行使前述先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面形式放棄前述權(quán)利的。

一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供提供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

(2)連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

三、保證的效力

1.保證對保證人與債權(quán)人間的效力

(1)債權(quán)人的權(quán)利。保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應(yīng)當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

(2)保證人的權(quán)利。保證人的抗辯權(quán)分為三種：①主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)。②一般債務(wù)人的抗辯權(quán)，例如，保證人的主張主合同無效、保證債務(wù)履行期限未到、保證債務(wù)消滅等。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)人也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。③保證人的專屬抗辯權(quán)，專屬于保證人的抗辯權(quán)包括催告抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán)。

2.保證對保證人與主債務(wù)人間的效力

保證人享有的權(quán)利主要有追償權(quán)、代位權(quán)和免責請求權(quán)。當債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人向保證人提起訴訟時，保證人應(yīng)當通知主債務(wù)人參加訴訟，主債務(wù)人也有權(quán)參加訴訟;保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償，追償?shù)姆秶云涑袚ＷC責任的范圍為限;人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

四、保證責任

1.保證責任的內(nèi)容

保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當承擔賠償責任。

2.保證責任的范圍

如果當事人對保證擔保范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任，包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

(1)債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓部分債務(wù)未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應(yīng)當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務(wù)承擔保證責任。

(2)債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔擔保責任。

(3)債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

(4)債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承當保證責任。

3.保證責任的期限

(1)通常情況下的保證期間。一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

(2)幾種特殊情況下的保證期間及其起算。①保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。②保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。③主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期問自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。④最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。

(3)與保證責任有關(guān)的訴訟時效問題。①一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。②保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。③一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。④保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債

權(quán)人承擔責任之日起開始計算。

4.保證責任的消滅

主要有以下幾種原因：主債務(wù)消滅、超過保證期間而債權(quán)人不為請求、未經(jīng)保證人同意主債務(wù)轉(zhuǎn)移、保證人履行保證債務(wù)等。另外，保證人在債權(quán)人放棄擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)范圍內(nèi)，保證責任亦免除。

5.幾種特殊情況下的保證責任

(1)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。如果保證合同另有約定，按照約定執(zhí)行。

(2)連續(xù)保證未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權(quán)人之前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。

(3)同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額;同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力等原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任;債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)力的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。

(4)主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當知道的外，保證人不承擔民事責任;新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前述規(guī)定。

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（責任編輯：中大編輯）

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