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在股票上市、收購兼并、重大資產轉讓等資本運作中，律師主要是通過參與談判，審查和起草交易合同、出具法律意見書等工作為委托人提供服務，而盡職調查則是這些工作的基礎和關鍵環(huán)節(jié)。

盡職調查是指就股票發(fā)行上市、收購兼并、重大資產轉讓等交易中的交易對象和交易事項的財務、經營、法律等事項，委托人委托律師、注冊會計師等專業(yè)機構，按照其專業(yè)準則，進行的審慎和適當的調查和分析。

在資本市場上，按照調查行為主體的不同，盡職調查一般可以分為律師盡職調查、注冊會計師的財務盡職調查和投資銀行盡職調查等三種類別。“銀廣夏”丑聞的發(fā)生，使得業(yè)界對在資本市場(尤其是股票市場)中財務盡職調查的重要性和風險有了比較充分的認識。2001年3月，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布并實行了《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務有關問題的指導意見》，在該意見中第一次明確規(guī)定了擔任股票公開發(fā)行主承銷商的證券公司“應當遵循勤勉盡責、誠實信用的原則，認真履行盡職調查義務”，并對主承銷商關于新股發(fā)行盡職調查報告的必備內容作了詳細規(guī)定，為證券公司進行股票發(fā)行業(yè)務的盡職調查提供了基本的工作指引和規(guī)范。

律師盡職調查在律師實務中的應用也比較早，是隨著中國市場經濟的發(fā)展、對外開放以及資本市場的逐步建立和發(fā)展而出現的。律師盡職調查在實踐中的應用領域非常廣泛，包括規(guī)模較大的收購和兼并、股票和債券公開發(fā)行與上市、重大資產轉讓、風險投資和普通中大型項目投資等，除前述資本運作以外，在近期新興的企業(yè)擔保服務和傳統(tǒng)的銀行貸款業(yè)務等企業(yè)融資活動中，委托人和律師也逐步地開始進行盡職調查。

但是，律師盡職調查作為一個正式的法律概念在國內的出現卻是在不久以前。2001年3月6日，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號 - 律師法律意見書和律師工作報告》(“編報規(guī)則第12號”)，在該規(guī)則第5條中規(guī)定：

“律師在律師工作報告中應詳盡、完整地闡述所履行盡職調查的情況，在法律意見書中所發(fā)表意見或結論的依據、進行有關核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件”。這是第一次在法律規(guī)范性文件中出現“律師盡職調查”這一概念。遺憾的是，該規(guī)則并沒有對律師盡職調查給予具體的或基本的工作指引和規(guī)范，在律師行業(yè)內部對盡職調查也缺乏足夠的研究，缺少基本的工作規(guī)范;而在一些重大資本項目中，委托人也往往只重視財務盡職調查而忽視律師盡職調查的重要性，因而承擔了不必要的法律風險，甚至出現了許多收購、投資和上市失敗的案例。

例如2000年“杰威國際”公司申請在香港創(chuàng)業(yè)板上市，上市申請被批準并成功地公開招股，在上市前的最后關頭才被發(fā)現是個徹底的騙局，虛假事實之一是該公司偽造了其在廈門的合資公司的工商注冊登記資料。如果主承銷商的律師自行到當地工商局對合資公司的工商登記進行獨立核證，騙局在一開始就會被揭穿，完全可以避免重大損失。

一般來講，在企業(yè)并購中容易出現這些與法律相關的陷阱：

信息陷阱

這是在中國實施并購的最大陷阱，信息的收集和分析是十分必要的，在這方面費用千萬不要吝嗇。摩托羅拉在中國投資前花的調查費是一億二千萬美金。同時，為信息錯誤的補救埋好伏筆也是必須的，所以并購合同中的“保證條款”十分重要，例如公司合法性、資產權利范圍、負債說明等等。

同業(yè)競爭陷阱

在并購談判中，要聘請有關專家對市場進行專項調研和提供管理咨詢，聯合目標公司對商業(yè)秘密作出法律安排。以及針對同業(yè)競爭方面作出一定的法律安排，例如目標公司在一定年限內、市場范圍內不得從事相同品牌產品經營，目標公司高管不得在兼任或辭職后一定年限內擔任其同業(yè)公司的高級職員，對技術人員通過勞動合同或其他形式進行明確限定等等。

或有負債陷阱

如，行政、工商、稅收、土地、環(huán)保等各種行政機關的規(guī)費和稅收，水費、電費、煤氣費、電話費等帳上都沒有的欠費也會出現。

專業(yè)律師在設計收購方案時采用非關聯性剝離法是最徹底的防范措施。所謂非關連性剝離法，就是將部分不良資產不列入并購的范圍，并在并購后的企業(yè)中建立產權清晰的現代企業(yè)制度，使企業(yè)經營者和職工的權利、責任和收益對等起來，調動各方面的積極性，真正實現企業(yè)的良性運轉。

財務陷阱

由于會計政策具有可選擇性，企業(yè)財務報告往往具有局限性，不能反映或有事項與期后事項，不能反映企業(yè)所有理財行為，如相互抵押擔保融資、債務轉移、債務重組。

財務陷阱與法律陷阱往往是相伴而生的，在反惡意并購的眾多方法中，都是通過巧妙的財務契約與法律契約的安排來達到反并購的目的。但在并購過程中，即使收購方沒遭遇反并購措施，也可能會同時陷入財務陷阱與法律陷阱。一些或有事項及期后事項無法在財務報告中體現出來。因此，一些未曾披露的潛在的法律風險將隨著企業(yè)控制權的轉移直接轉嫁到收購方身上。

因此，超越財務報告的局限性，對或有事項及期后事項給予應有的關注，以穩(wěn)健的態(tài)度來對待潛在的風險,是及時發(fā)現財務陷阱的最佳方法。

制度陷阱

我國兼并立法滯后的問題非常突出，目前尚無企業(yè)兼并的基本法，相關法律立法的角度不一，缺乏應有的權威性。鑒于法律的不完善，出現了一系列不利于并購活動的因素，如對目標公司反收購的規(guī)定，我國的《股票發(fā)行與交易暫行條例》和《證券法》未將目標公司作為收購的間接主體加以規(guī)定，對反收購措施只字未提。而《公司法》關于管理層權利與義務的規(guī)定中也未涉及到管理層在反收購措施中的權限范圍。而在實踐中，上市公司收購與反收購的案例已經出現，并隨著股權的分散化，將愈演愈烈。

在目前法律不完善情況下，我們要呼吁加快立法步伐，同時在公司進行并購活動要在現有的法律框架范圍內，尋求自己的解決途徑，可以聘請專業(yè)的法律人士對并購涉及的法律問題詳細研究，予以指導。

隨著外資的進入，并購行為將會更加復雜。為克服相關法律的不完善與并購經驗的不足等客觀因素的影響，減少在并購中不慎落入陷阱的概率，在實際操作中，應該特別重視并購中的盡職調查。

并購是一項風險很高的投資活動，因此能否順利地并購目標公司，將影響并購公司今后的發(fā)展。并購方即使對目標公司有比較深入的了解，也不能免去律師的盡職調查，因為律師在公司并購活動前進行的盡職調查是由一系列持續(xù)的活動所組成的，其不僅是涉及到公司信息的收集，還涉及律師如何利用其具有的專業(yè)知識去分析和查實有關的信息。如果并購方在并購目標公司之前不進行律師盡職調查，那么并購方可能在缺少充分信息的情況下作出不適當的決策;也可能在沒有理清法律關系的情況下，進行企業(yè)并購，導致某些難以改正情況的出現;還有可能是在未作相應保護措施的情況下，作出并購決策，導致已方損失。

并購中的盡職調查包括資料的搜集、權責的劃分、法律協(xié)議的簽訂、中介機構的聘請，它貫穿于整個收購過程，主要目的是防范并購風險、調查與證實重大信息。它是現代企業(yè)并購環(huán)節(jié)中重要組成部分，直接關系到并購的成功與否。在實際操作中，尋找“信得過”的中介機構是防范陷阱的首要一步。

要作到非常詳盡的調查是需要相當多的時間和人力投入的，而這是委托人的交易時限和成本所不能承受的，調查范圍過小則不足以達到調查目的。因此，律師盡職調查的工作范圍必須明確。律師應當根據具體交易的性質、委托人的具體交易目的、交易時間表、工作成本、對被調查對象的熟悉程度等具體個案因素，與委托人共同協(xié)商明確調查范圍，并在律師聘用委托協(xié)議書中約定調查范圍、委托目的、工作時間、委托事項或調查范圍變更等內容。

一般情況下，律師均假定被調查對象或委托人所提供的資料是準確、真實和完整的。但是，對于某些重大事項，律師應當依照審慎原則通過向第三人發(fā)核證函、獨立調查等方式進行核證，而不應當僅僅依賴于委托人或被調查對象所提供的資料，必要時還必須進行實地考察。例如，在深圳高速公路H股香港上市時，所有中介機構都派人在不同時間全程實地考察了深圳高速經營管理的3條運營公路和1條在建公路，觀察了車流量、路面維護狀況、土地占用情況、收費站的設置、收費票據、施工進度等。而在“銀廣夏”事件中，如果對“銀廣廈”直接實施造假行為的天津子公司的車間、倉庫等進行實地考察話，可以提前發(fā)現該公司虛構銷售收入的問題。

防范陷阱實際上是一個系統(tǒng)工程。在企業(yè)實際操作穩(wěn)健審慎與中介機構服務完善到位的情況下，許多風險是完全可以避免的。若能成功繞過各種陷阱，必將大大提高企業(yè)的并購效率與成功率。

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（責任編輯：中大編輯）

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