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 一、外國(guó)公司的概念

（一）外國(guó)公司國(guó)籍的確定

外國(guó)公司是相對(duì)于本國(guó)公司而言的，兩者的區(qū)別主要在于公司的國(guó)籍不同。對(duì)于公司國(guó)籍的確定，各國(guó)或地區(qū)公司立法的做法不盡相同，理論上也有不同的學(xué)說，主要主張可概括如下：

1.設(shè)立行為地主義

即以公司的注冊(cè)登記地所在的國(guó)家來確定公司的國(guó)籍。該學(xué)說認(rèn)為，公司只有經(jīng)過登記地國(guó)家的批準(zhǔn)，予以核準(zhǔn)登記，才能取得法律地位，因此，公司就應(yīng)具有登記地國(guó)家的國(guó)籍。

2.設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法主義

即公司是依據(jù)何國(guó)法律成立的，就認(rèn)定其屬于該國(guó)的公司，對(duì)于該公司事實(shí)上的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或主要辦事機(jī)構(gòu)是否設(shè)在該國(guó)在所不問。

3.股東國(guó)籍主義

即以能夠控制該公司的股東的國(guó)籍來確定公司的國(guó)籍，凡能夠控制該公司的股東的國(guó)籍是外國(guó)人的即為外國(guó)公司，反之則為本國(guó)公司。這一學(xué)說認(rèn)為，公司是由股東建立起來的組織，因而公司不能離開其股東而獨(dú)立，只能與其設(shè)立人股東同一國(guó)籍。

4.住所地主義

即以公司住所所在的國(guó)家來確定公司的國(guó)籍，凡法定住所設(shè)在國(guó)外的公司是外國(guó)公司，反之則為本國(guó)公司。

上述四種主張中，以設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法主義為通說，而且這也是目前各國(guó)或地區(qū)最通行的做法。當(dāng)然，不少國(guó)家或地區(qū)在確定公司國(guó)籍時(shí)，并不單純采用一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，而是多采用復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《公司法》第192條規(guī)定：“本法所稱外國(guó)公司是指依照外國(guó)法律在中國(guó)境外設(shè)立的公司。”依該規(guī)定，凡是依照外國(guó)法律在中國(guó)境外設(shè)立的公司，不論其股東具有何國(guó)國(guó)籍、資金來源如何，都是外國(guó)公司，反之，均為中國(guó)公司。由此可見，我國(guó)公司法對(duì)外國(guó)公司的確定采設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法主義兼設(shè)立行為地主義的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

（二）外國(guó)公司的法律特征

我國(guó)公司法所規(guī)范的外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)中的“外國(guó)公司”，具有下列特征：

1.按照外國(guó)法律在中國(guó)境外設(shè)立。外國(guó)公司是指依照外國(guó)公司法規(guī)定的條件、程序、責(zé)任形式、經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)方式，在外國(guó)組建、注冊(cè)的公司。由于我國(guó)在香港、澳門地區(qū)實(shí)行特別行政區(qū)特有的法律制度，臺(tái)灣地區(qū)尚未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，故而在以上三個(gè)地區(qū)依當(dāng)?shù)?ldquo;公司法”設(shè)立的公司，在管理上也視同為外國(guó)公司。

2.外國(guó)公司具有外國(guó)國(guó)籍。依我國(guó)《公司法》所采用的有關(guān)公司國(guó)籍的判定原則，只要外國(guó)公司具有與其設(shè)立時(shí)所依據(jù)的法律及注冊(cè)地國(guó)相同的國(guó)籍，即具有外國(guó)國(guó)籍。

3.經(jīng)申請(qǐng)獲準(zhǔn)在中國(guó)取得直接

的經(jīng)營(yíng)資格。我國(guó)《公司法》所規(guī)范的外國(guó)公司必須符合兩個(gè)條件：（1）該外國(guó)公司須在中國(guó)設(shè)立代表該外國(guó)公司的分支經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)；（2）該分支經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)不具有法人資格。

（三）外國(guó)公司的承認(rèn)

主權(quán)國(guó)家的立法及其效力范圍原則上僅及于本國(guó)領(lǐng)域。如果外國(guó)公司不到本國(guó)境內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而僅與本國(guó)發(fā)生諸如貿(mào)易、通訊等契約關(guān)系，除了另有約定外，本國(guó)法律對(duì)該外國(guó)公司原則上不具有約束力。因此，作為依外國(guó)法律在東道國(guó)境外登記成立的外國(guó)公司，關(guān)于其成立的有效或無效、能力和法律地位、公司的組織機(jī)構(gòu)以及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度等，均應(yīng)適用其所在國(guó)法。但如果一個(gè)外國(guó)公司要在東道國(guó)境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，那就必須確定其國(guó)籍及適用何國(guó)的法律，并決定是否對(duì)其作為法律上的權(quán)利義務(wù)主體予以承認(rèn)，如果不承認(rèn)，該外國(guó)公司即不得在東道國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)。這在公司法上稱為外國(guó)公司的承認(rèn)，又稱外國(guó)公司的確認(rèn)、許可、認(rèn)可或者認(rèn)許。

二、外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的概念和法律特征

（一）概念

外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)，是指外國(guó)公司依東道國(guó)法律在東道國(guó)境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的場(chǎng)所或者辦事機(jī)構(gòu)，實(shí)際上是該外國(guó)公司在其本國(guó)之外的國(guó)家設(shè)立的分公司。

我國(guó)公司法和世界多數(shù)國(guó)家或地

區(qū)的公司法一樣，對(duì)于外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定，目的是為了對(duì)外國(guó)公司在中國(guó)的活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，而并不規(guī)范外國(guó)公司本身。

（二）法律特征

1.外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)以外國(guó)公司的存在為前提

即設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外國(guó)公司已經(jīng)依外國(guó)法律在外國(guó)設(shè)立。

2.外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)必須經(jīng)東道國(guó)政府批準(zhǔn)設(shè)立

外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國(guó)主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并提交其公司章程、所屬國(guó)的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的審批辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。

3.外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)在東道國(guó)境內(nèi)的業(yè)務(wù)活動(dòng)必須以營(yíng)利為目的，并在東道國(guó)境內(nèi)營(yíng)業(yè)。即外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)必須運(yùn)用自己的資金、設(shè)備、人力等，以營(yíng)利為目的進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

三、外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和法律地位

（一）性質(zhì)

外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)既不同于外國(guó)公司在我國(guó)的常駐代表機(jī)構(gòu)，也不同于外國(guó)公司在我國(guó)單獨(dú)投資設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)。

外國(guó)公司常駐代表機(jī)構(gòu)僅僅代表其所屬公司，在中國(guó)境內(nèi)從事一定業(yè)務(wù)范圍的聯(lián)絡(luò)、咨詢、服務(wù)等工作，不直接從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。外商獨(dú)資企業(yè)是指依照中國(guó)有關(guān)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國(guó)投資者投資的企業(yè)。根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，外商獨(dú)資企業(yè)與外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)的主要區(qū)別在于：

（1）外商獨(dú)資企業(yè)是依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的，具有中國(guó)國(guó)籍，屬于中國(guó)企業(yè)；而外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)本身是外國(guó)公司的組成部分，具有外國(guó)國(guó)籍，屬于外國(guó)企業(yè)。

（2）外商獨(dú)資企業(yè)具有獨(dú)立的法律地位，能夠以自己的名義對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)；而外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的法律地位。

（3）外商獨(dú)資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)也較復(fù)雜，一般以董事會(huì)來管理企業(yè)；而外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的公司法人的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)。

（二）法律地位

外國(guó)公司一般具有獨(dú)立的法人地位，而外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)本身不具有獨(dú)立的法律地位。我國(guó)《公司法》第196條明確規(guī)定：“外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不具有中國(guó)法人資格”、“外國(guó)公司對(duì)其分支機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任”。具體地，外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)的法律地位表現(xiàn)為如下方面：

1. 外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)是其所屬的外國(guó)公司的一個(gè)組成部分，是在我國(guó)設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)，它不屬于也不同于外國(guó)公司依我國(guó)法律在我國(guó)境內(nèi)單獨(dú)登記注冊(cè)的子公司法人。

2. 外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的公司法人的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，一般不設(shè)股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)等整套管理機(jī)構(gòu)，而只由該外國(guó)公司指定代表人或代理人負(fù)責(zé)該分支機(jī)構(gòu)。

3. 外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)沒有自己獨(dú)立的公司名稱和公司章程，而只能以其所屬的外國(guó)公司的名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，不能使用與其所屬公司名稱相區(qū)別的其他名稱。

4. 外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其業(yè)務(wù)活動(dòng)結(jié)果由所屬外國(guó)公司承受，即分支機(jī)構(gòu)的所屬公司以自己的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其分支機(jī)構(gòu)的活動(dòng)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

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（責(zé)任編輯：xy）

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