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第三章 擔保法
考情分析
擔保方式中,抵押、質(zhì)押和留置三種方式放在第二章物權(quán)法中,所以本章的擔保方式只剩下保證和定金了。本章在歷年考試中一般考察8分左右,屬于一般章節(jié),復(fù)習(xí)本章內(nèi)容時注意與物權(quán)法、合同法的內(nèi)容結(jié)合一起進行復(fù)習(xí)。
往年重要考點
1、擔保的特征及擔保方式的分類
2、擔保設(shè)立的無效及其后果
3、反擔保的概念及與本擔保的區(qū)別
4、一人保證和共同保證
5、保證的方式,保證人的專屬抗辯權(quán)
6、保證的責任及保證責任的期限
7、定金的設(shè)立及其效力
重點、難點講解
第一節(jié) 擔保的概念、特征和分類
一、擔保的概念與特征
擔保,是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的,以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行債務(wù),債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的制度。
擔保的特征主要有:(1)從屬性;(2)自愿性;(3)擔保責任的不確定性。
二、擔保方式及其種類
1、以擔保的設(shè)定是否基于當事人的意思為標準,擔保可以分為法定擔保與約擔保。留置為法定擔保。保證、抵押、質(zhì)押、定金為約定擔保。
【真題試題】(2005年單項選擇第57題)下列各項中,屬于約定擔保的有(?。?/font>
A.抵押 B.質(zhì)押 C.留置 D.定金
【真題解析】
本題考查約定擔保的范圍。依據(jù)擔保產(chǎn)生是依據(jù)當事人意思表示還是法律直接規(guī)定,將擔保分為約定擔保和法定擔保。留置屬于法定擔保種類,而抵押、質(zhì)押、定金都屬于依據(jù)當事人約定產(chǎn)生的擔保。故本題答案ABD.
2、以擔保的標的的不同為標準,擔保可以分為人的擔保與物的擔保和金錢擔保。
保證,是典型的人的擔保;抵押、質(zhì)押和留置,都屬于物的擔保;金錢擔保也就是定金擔保。
三、擔保的設(shè)立及其后果
1、擔保的設(shè)立
擔保合同可以單獨訂立,也可以在主合同中附加擔保合同的內(nèi)容。當事人在主合同中附加擔保的約款,不是主合同的組成部分,而是屬于獨立的擔保合同。
2、擔保設(shè)立的無效及其后果
(1)企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的;以不得抵押的財產(chǎn)設(shè)定抵押導(dǎo)致?lián):贤瑹o效。
(2)主合同無效而導(dǎo)致?lián):贤瑹o效
①擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;
②擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。
(3)主合同有效而擔保合同無效
①債權(quán)人無過錯的,由債務(wù)人和擔保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任;
②債權(quán)人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2。
例題:根據(jù)擔保法律制度的規(guī)定,擔保合同被確認無效時,債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的,應(yīng)當根據(jù)其過錯承擔相應(yīng)的民事責任。下列有關(guān)承擔民事責任的表述中,正確的是(?。?/font>
A、主合同有效而擔保合同無效,債權(quán)人無過錯的,債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔賠償責任,擔保人則不承擔賠償責任
B、主合同有效而擔保合同無效,債權(quán)人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一
C、主合同無效而導(dǎo)致?lián):贤瑹o效,擔保人無過錯則不承擔民事責任
D、主合同無效而導(dǎo)致?lián):贤瑹o效,擔保人有過錯的,應(yīng)承擔的民事責任不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一
答案:C
解析:本題考核擔保合同無效的法律責任。主合同無效而導(dǎo)致?lián):贤瑹o效:擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3;故C項正確。
四、擔保的效力
五、反擔保
1、反擔保的概念
反擔保是在本擔保設(shè)定后,為了保證擔保人在承擔擔保責任后,其對被擔保人的追償權(quán)得以實現(xiàn)而設(shè)定的擔保。反擔保僅適用于第三人為擔保人的場合;反擔保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押,也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。
【真題試題】(2006年多項選擇第56題)下列關(guān)于反擔保的表述中,正確的有(?。?/font>
A.反擔保擔保的對象是主債權(quán)
B.本擔保無效,則反擔保也無效
C.留置、定金不能設(shè)立反擔保
D.反擔保人只能是債務(wù)人
【真題解析】本題考查反擔保。反擔保以本擔保為存在前提,關(guān)于反擔保的法律適用,遵守擔保法關(guān)于擔保的規(guī)定。反擔保是以本擔保存在為前提,本擔保無效,反擔保也無效。因而,B是正確選項。反擔保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押,也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押,故C正確。反擔保對象是本擔保,而不是主債權(quán),故A不正確。反擔保人可以是債務(wù)人,也可以是債務(wù)人之外的其他人,故D錯。本題正確答案是BC.
2、反擔保與本擔保的區(qū)別
區(qū)別
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本擔保
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反擔保
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被擔保的債權(quán)
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主債權(quán)
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擔保人的追償權(quán)
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當事人
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主債權(quán)人、主債務(wù)人或第三人,擔保權(quán)人為主債權(quán)人
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擔保權(quán)人是本擔保中的擔保人(第三人)
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擔保人的責任性質(zhì)
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本擔保與主債權(quán)是主從關(guān)系,擔保人須于主債務(wù)人不履行債務(wù)時承擔本擔保責任
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反擔保從屬于本擔保,在主債務(wù)人不向擔保人履行償還義務(wù)時,才發(fā)生反擔保人的擔保責任
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適用范圍
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既有約定的,也有法定的,擔保方式多樣,適用范圍廣
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只能是約定的,擔保方式受限
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