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分配內(nèi)涵

什么是公司分配，《美國示范公司法》第1.40（6）條是從“重實質(zhì)而輕形式”的視角來界定的。所謂“分配”（distribution），是指公司對股東直接或間接移轉(zhuǎn)金錢或其他財產(chǎn)（公司自己股份除外）或設(shè)定負(fù)債的行為。分配可以股利的配發(fā)、股份的回購或回贖或其他取得自己股份方式，或公司負(fù)債的分配或其他方式為之。

首先，認(rèn)定“分配”，是從公司交易行為所產(chǎn)生的實質(zhì)效果來判斷，即一項交易行為是否導(dǎo)致公司資產(chǎn)從公司流向股東。《示范公司法》第6.40條對所有產(chǎn)生分配果的一切行為設(shè)定了統(tǒng)一的單一標(biāo)尺。第1.40（6）條反過來界定了分配的內(nèi)涵，包括：公司基于股份，而向股東轉(zhuǎn)移金錢或其他財產(chǎn)，包括現(xiàn)金股利、公司回購自己股份、公司本票或負(fù)債的分配以及自愿或非自愿清算之際的分配等。如果公司在分配后負(fù)債，例如向公司股東分配本公司債券，或采納分期回購方式取得自己股份，那么此類負(fù)債的創(chuàng)設(shè)、發(fā)生或分配事件，構(gòu)成法律意義上的分配，而非隨后的公司債務(wù)的清償。

其次，認(rèn)定“分配”，不論某項交易行為是否貼上“分配”的標(biāo)簽，無論是直接的分配抑或“間接”的變相分配，只要產(chǎn)生分配的效果，均一概納入“分配”的法律規(guī)制之中?！妒痉豆痉ā分械墓痉峙涠x中的“間接”一詞的含義，旨在包括這樣一種情形，即當(dāng)一家被母公司控制的子公司，購買母公司的股份之際，或者類似的交易之際，在法律上視為分配，而非正常的股份買賣交易。這一術(shù)語也旨在包括任何其他的交易模式，只要交易的實質(zhì)與典型的股利分配或股份回購相同，無論這種交易如何設(shè)計或貼上何種標(biāo)簽，均不影響其視為實質(zhì)的分配。

最后，《美國示范公司法》明確列明了股份股利不視為分配的理由。該法的官方注釋中指出：“分配”不包括僅僅改變股份單位的股份股利與股份分割形式。在美國公司法學(xué)理看來：股份股利是一項紙面交易（papertransaction），換言之，僅僅是公司資產(chǎn)負(fù)債表的左右兩側(cè)科目的數(shù)額的變動，公司資產(chǎn)并沒有現(xiàn)實地從公司流向股東，公司資產(chǎn)既未減損，股東也沒有實際獲得現(xiàn)實利益，這種交易之下的股份發(fā)行無須股東支付對價。因此，在美國，股份股利被排除在股份分配之外。

分配的財務(wù)底線

英美公司法學(xué)理達(dá)成這樣一個共識：除非公司法允許股東通過章程而保留股利分配的最終決定權(quán)，否則，股利分配的權(quán)利配置給董事。董事如何作出商業(yè)判斷，又須參照法定標(biāo)尺。各國公司分配的標(biāo)尺不一，大體有三：

其一，傳統(tǒng)的資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺（即累積盈余標(biāo)尺），以大陸法系的公司法為例證；其二，現(xiàn)代以經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實為基礎(chǔ)的“負(fù)債比率和流動比率規(guī)則”，以加利福尼亞州公司法的分配標(biāo)尺為例證；其三，美國的償債能力規(guī)則，以示范公司法的雙重標(biāo)尺為典型。

模式1，資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺（即累積盈余準(zhǔn)則），是指公司分配的資金，源于且只能源于公司的收益盈余。該準(zhǔn)則所秉承的一個基本思想是：有經(jīng)營收益方能分配，股利分配不得侵蝕或削弱資本。以《歐盟公司法第二指令》規(guī)定，如果公司年度財務(wù)報表所確定的凈資產(chǎn)已經(jīng)低于實繳資本的數(shù)額與依據(jù)法律和章程不得予以分配的公積金之和，那么，公司不得向股東分配任何財產(chǎn)利益。這一表達(dá)，在德國公司法、日本公司法中幾乎是一致的。

這一分配標(biāo)尺，實則并非嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺。在美國，嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺，是指純利標(biāo)尺，以德拉華州公司法為代表。在純利標(biāo)尺準(zhǔn)則之下，股利分配不得超過公司的盈余。這里“盈余”，是指公司凈資產(chǎn)與股本的差額。股利可以從資本盈余中支付。該準(zhǔn)則的一個基本思想是：有盈余，即可分配，不論是資本盈余還是收益盈余。相反，在收益盈余準(zhǔn)則之下，除非特別允許，否則不能從資本盈余中支付股利，因為資本盈余不是收益盈余。

比較而言，似乎收益盈余準(zhǔn)則比資產(chǎn)負(fù)債表準(zhǔn)則更為合理，因為除非股東同意或章程允許，否則公司不能從資本盈余[4]中分配股利從而防范了股東抽回資本。但實際上，無論是收益盈余還是盈余，均是以資產(chǎn)負(fù)債表右側(cè)帳目的記載為判斷公司分配的標(biāo)尺。資產(chǎn)負(fù)債表不過是會計師對公司的財務(wù)的“定時快照”，換言之，“收益盈余”和“盈余”，不過是一個藝術(shù)化的術(shù)語、賬簿上的概念。企業(yè)存在帳上的盈余，并不意味有足夠的現(xiàn)金予以支付股利，也非必然能夠支付到期債務(wù)，因為公司分配是從資產(chǎn)負(fù)債表的左側(cè)科目而非右側(cè)科目支付的。

正是對傳統(tǒng)收益盈余準(zhǔn)則對債權(quán)人保護(hù)表里不一的回應(yīng)，美國現(xiàn)代公司法又出現(xiàn)了兩種模式，即加利福尼亞州公司的“負(fù)債比率和流動比率規(guī)則”，以及《示范公司法》（1984）的雙重破產(chǎn)法則。

模式2，加利福尼亞州公司法的股利條款安排，制定于1977年，標(biāo)志著對傳統(tǒng)股利法規(guī)的全面決裂。直到那個時代，絕大多數(shù)州公司法的基石是一個法律概念-設(shè)定資本（statedcapital）。相反，加利福尼亞州公司法的基石則是一系列經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實：留存收益（retainedearnings）、資產(chǎn)負(fù)債比率（asset-liabilityratios）、清算優(yōu)先權(quán)（liquidationpreferences）、和不能清償?shù)狡趥鶆?wù)準(zhǔn)則（aninsolvencytest）。依加利福尼亞州公司法，公司分配須符合以下兩個條件之一。條件之一，股利分配額度不超過公司的保留盈余。條件之二，公司如果沒有足夠的保留盈余，則公司的負(fù)債比率（資產(chǎn)總額與負(fù)債總額之比）必須高于11/4倍且流動資產(chǎn)必須大于流動負(fù)債（兩者之比，得出流動比率），或如果公司不能經(jīng)營獲得利潤，從而達(dá)致前兩年已經(jīng)支付的利息，則該公司的流動比率須大于11/4倍。

加州公司法中的股利分配條款的設(shè)計，事實上往往超過公司貸方可在借貸協(xié)議談判中，基于磋商討價可獲得限制性保障。上述的規(guī)則可得出這樣一個推論：加利福尼亞州公司法在允許股東適當(dāng)抽回投資和保護(hù)債權(quán)人利益以免股本的過度轉(zhuǎn)移的沖突上，達(dá)到了理性的平衡。

模式3，《美國示范公司法》的雙重破產(chǎn)準(zhǔn)則，即公司無論從資產(chǎn)負(fù)債表還是從衡平角度觀察，股利分配后，均必須具備償債能力。衡平破產(chǎn)準(zhǔn)則（equityinsolvencytest），是指如果分配導(dǎo)致公司“是或?qū)⑹?rdquo;在衡平意義上不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，則禁止分配。

本準(zhǔn)則之所以稱為“衡平破產(chǎn)法則”，是因為它是衡平法院判斷公司是否破產(chǎn)的準(zhǔn)則，而非破產(chǎn)法典中的資不抵債的標(biāo)尺。這一舊公司法的準(zhǔn)則為幾乎所有的州所采納，并依舊保留在《示范公司法》（1984）第6.40（c）（1）中。衡平意義中的破產(chǎn)概念，關(guān)注的是企業(yè)資產(chǎn)的變現(xiàn)能力（liquidity），即公司解決到期債務(wù)的能力，而非公司資產(chǎn)與負(fù)債的差額。事實上，衡平破產(chǎn)法則更現(xiàn)實地體現(xiàn)了債權(quán)人的關(guān)懷。對債權(quán)人而言，更關(guān)注的是公司可迅速變現(xiàn)的現(xiàn)金或速動資產(chǎn)。第6.40（c）（2）要求，公司分配后，公司的資產(chǎn)應(yīng)等于或大于其負(fù)債加上（存在一些例外）公司解散時的高級權(quán)益證券的優(yōu)先獲償額。第6.40（c）（2）授權(quán)，基于該目的而進(jìn)行的資產(chǎn)負(fù)債的決議，應(yīng)依據(jù)：1）在當(dāng)時合理情形下，根據(jù)會計實踐和原理而準(zhǔn)備的財務(wù)報告；2）在當(dāng)時合理情形下進(jìn)行的公允評估或其他方法的評估。決定公司的資產(chǎn)和負(fù)債，以及選擇可接受的判斷基礎(chǔ)，將留給董事會來判斷。根據(jù)6.40（d）進(jìn)行判斷時，董事可根據(jù)第8.30條款依賴相關(guān)意見、報告、陳述聲明，包括公共會計師或其他人所準(zhǔn)備或提供的財務(wù)報告或財務(wù)資料。

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（責(zé)任編輯：xy）

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