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 一、商業(yè)秘密概述

商業(yè)秘密（TRADE SECRET）一詞最初是從技術訣竅（KNOW—HOW）發(fā)展而來的。對這個概念各國有不同的認識，在世界貿易組織（WTO）主持制定的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIRS）中，要求各成員國按照《巴黎公約》1967年文本第十條之二的規(guī)定在反不正當競爭中對未公開的信息提供保護。該“未公開的信息”就是指的是商業(yè)秘密；其具體的構成條件是：1）該信息必須具有秘密性；2）合法控制該信息的人已經采取了合理的保密措施；3）該信息必須具有商業(yè)價值。TRIRS未明確將“未公開的信息”視作為一種財產權，但要求各成員國在其國內立法中為自然人和法人提供法律手段，使其防止他們所控制的信息在沒有得到他們同意的條件下，被別人以違反誠信商業(yè)作法的方式泄露，獲得或者使用；并在立法中不應當限制保護的期限。我國在《反不正當競爭法》及國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中，均將“商業(yè)秘密”定義為“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。我國立法與TRIRS協(xié)議對“未公開的信息”的定義是接近的。

二、商業(yè)秘密與專利技術

從法律對兩者保護的范圍看，商業(yè)秘密包括了技術秘密和經營秘密，而專利技術只是技術秘密；從構成特征看，商業(yè)秘密要求要有秘密性和商業(yè)價值，并不要求一定具有新穎性和創(chuàng)造性而專利技術要求有實用性、新穎性和創(chuàng)造性；有人概括商業(yè)秘密因為具有“不為公眾所知悉”而具有新穎性的特點，是理解上的錯誤，是對秘密性和新穎性兩個概念的混淆，商業(yè)秘密構成本身的技術信息或者經營信息并不必然具有新穎性，而只是要求其具有秘密性；從兩者的權利存在狀態(tài)看，商業(yè)秘密存在于保密，而專利技術是公開的；從兩者的保護期限看，商業(yè)秘密的保護期限受到保密措施的影響，并對同類的創(chuàng)新不具有法定排斥權利，而專利技術則受到國家保護的法律強制規(guī)定，一般只能有20年，但是如在保護期內對同類的創(chuàng)新是具有排斥性的。

因此，對某種知識權利決定是采取商業(yè)秘密保護還是申請專利保護，需要對該項知識的特點、創(chuàng)新水平、是否排斥同類創(chuàng)新、保護權利的費用支出高低和難易程度等等予以綜合評估，不能認為取得了專利技術才是高新技術和才能得到法律保護的片面認識，而盲目申請專利。事實上，取得專利技術后因為需要技術公開，一方面將承擔在此公開技術上同類技術創(chuàng)新的技術風險，另一方面將承擔市場上的因仿冒、剽竊、擅自使用等道德風險。而商業(yè)秘密則因其不公開而免于相關風險，但是商業(yè)秘密會因契約等保護措施的失敗而被擴散并因此缺乏相關國家強制保護的風險；同時專利技術需要交納固定的年費或者因其他人的侵權而需要維護權利所需支出的經費，獲得保護的費用比保護商業(yè)秘密的費用高。因此，在申請專利前需要考慮是否采取保密措施對保護知識權利更有利一些。

三、我國對商業(yè)秘密的法律保護

我國對商業(yè)秘密權利的立法保護，主要是通過在《民法通則》《反不正當競爭法》等法律和國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等法規(guī)中所確定。在《民法通則》中，商業(yè)秘密是作為一種財產權來保護的：“公民、法人的……科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”在其他法律和法規(guī)中，商業(yè)秘密是通過制定良性競爭法途徑予以保護的。它只是一種行為，一種維護市場經濟價值的工具行為，并沒有將其視作一種財產權予以保護，它只是一種權利。嚴格意義上講，我國尚無法律明確規(guī)定商業(yè)秘密是一種財產權。因此，我國需要制定一部《商業(yè)秘密法》來明確界定和保護商業(yè)秘密這種在市場經濟和知識經濟時代十分重要的財產權所產生的確法律關系。

四、侵犯商業(yè)秘密的行為

1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以上述手段取得的權利人的商業(yè)秘密；

3、違反保密合同協(xié)議的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人所有的商業(yè)秘密；

明知或者應當知道上述違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

五、在商業(yè)秘密侵權訴訟中，被告往往以公知技術作為抗辯理由。

但是原告需要做到：

1、證明存在商業(yè)秘密

2、證明商業(yè)秘密具有商業(yè)價值

3、證明為保護商業(yè)秘密采取了相關的保護措施

4、證明被告采取了不正當或者違反約定的方式獲取了原告所有的商業(yè)秘密

5、證明被告披露、使用或者允許他人使用以上述手段取得的權利人的商業(yè)秘密

6、證明該商業(yè)秘密在此前，一般公眾并不知道或者無相關文獻報道等。

7、證明被告具有相關保密義務

六、在商業(yè)秘密侵權訴訟中，被告以其享有專利技術作為抗辯理由并提出反訴。

原告可以分析：

1、證明原告享有商業(yè)秘密并采取必要保護措施。

2、要求被告所主張舉證，查其是否合法享有專利技術，是否交納年費等。

3、證明被告所享有的專利技術系采取了不正當或者違反約定的方式獲取了原告所有的商業(yè)秘密所產生的，向中國專利局提出撤消申請，申請人民法院中止審理。

4、其他訴訟中原告所需要注意的事項。

七、與相關人員和崗位簽定商業(yè)秘密保密協(xié)議

1、與相關人員和崗位簽定商業(yè)秘密保密協(xié)議并采取其他有效保密措施，是享有商業(yè)秘密的權利保障。

2、《勞動法》第22條直接規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。第102條還規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定的條件解除合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。

3、商業(yè)秘密保護合同應當根據不同的主體簽定，如核心作用技術、管理人員和一般職工分別簽訂；應當根據不同的階段簽訂，如進入企業(yè)、調動崗位、轉變工作性質以及離開企業(yè)等階段分別簽訂。

4、商業(yè)秘密保護合同應當包括以下條款：

合同目的、權利人范圍、義務人范圍、商業(yè)秘密范圍、公知領域的排除、商業(yè)秘密確認、義務人所創(chuàng)造的商業(yè)秘密的權屬和報告義務、義務人所創(chuàng)造的商業(yè)秘密的權利、義務人承擔保密義務所享有的保密補償費、義務人對商業(yè)秘密保護的義務、義務人對第三人權利不侵犯的保障確認、交還商業(yè)秘密、合同期限、不得創(chuàng)造性提供、合同解除、合同違約責任與侵權責任、合同糾紛解決。

八、商業(yè)秘密的合同保護綱要

1、企業(yè)保護商業(yè)秘密的制度和要求

合同保護與組織制度保護、與商業(yè)秘密接觸人員的合同保護、競業(yè)限制合同、不侵犯他人知識產權保證書、保護企業(yè)秘密保證書、參加項目職工保證書、對他人商業(yè)秘密文件的內部保密制度、離職職工資料清退清單及保證書和調查書、其他保護措施。

2、企業(yè)商業(yè)秘密保護的管理

制定和實施企業(yè)制定的商業(yè)保護秘密制度、強化宣傳、建立法律措施

3、企業(yè)商業(yè)秘密的社會化保護

技術咨詢服務中的保密合同、技術轉讓和技術開發(fā)過程中的保密合同、計算機軟件技術的商業(yè)秘密保護、締約過程中的秘密保護、履約后的秘密保護約定。

九、商業(yè)秘密的刑事責任

1997年修改的刑法第219條的侵犯商業(yè)秘密罪：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；

3、違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；

明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性的并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

另外，我國刑法第284條規(guī)定，非法使用間諜器材獲取他人商業(yè)秘密的，構成商業(yè)秘密罪的牽連行為，是侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的考慮情節(jié)。第286條規(guī)定了“破壞、擾亂計算機信息系統(tǒng)罪”，如果有關商業(yè)秘密的犯罪，是采用本條方式侵犯的行為，則構成本罪的牽連行為，按照本罪處罰。

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（責任編輯：xy）