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施工索賠策略及案例
一、前言
施工索賠是建筑市場多次反復(fù)博弈產(chǎn)生的市場游戲規(guī)則。目前,在國際上常用的各種施工合同條件中,對索賠規(guī)則描述最有影響力的是國際通用的FIDIC合同條件。索賠規(guī)則的精要之處在于對合同價或合同工期進行適當(dāng)?shù)墓{(diào)整,以彌補承包商不應(yīng)承擔(dān)的損失,使承包合同的風(fēng)險分擔(dān)程度趨于合理。這不僅對建設(shè)項目的承發(fā)包各方有利,而且還能促進建筑經(jīng)濟的高效率與社會文明。
在我國建筑業(yè)界,索賠業(yè)務(wù)的開展,國內(nèi)、國外存在較大的差距。作者認(rèn)為,國內(nèi)承包工程施工索賠,有待進一步提高業(yè)界對索賠理念的理解和認(rèn)識,盡快出臺適合中國國情的通用和專用合同條件,并在政府和建設(shè)單位的采購指南中規(guī)定必要的遵循規(guī)則,才能促進國內(nèi)承包工程施工索賠業(yè)務(wù)的正常開展。
在當(dāng)今國內(nèi)外工程承包工程低報價盛行的激烈競爭條件下,施工索賠恰似一種調(diào)整市場供求關(guān)系的"納什均衡"。承包商如果不善于索賠,以減少自己的損失和爭取盈利,就可能無法生存下去。為此,承包商必須不斷地提高和具備先進的合同管理、尤其是索賠管理水平,其關(guān)鍵在于培養(yǎng)和造就一批自己的合同管理技術(shù)人員和專家,使他們具備:強烈的索賠意識,豐富的專業(yè)技術(shù)、合同、法律知識;出色的公關(guān)和運用外語工作能力。
從總體上講承包商提出施工索賠,應(yīng)該遵循客觀性、合法性、合理性三項準(zhǔn)則??陀^性指發(fā)生的索賠事件是真實存在的,而且導(dǎo)致的損失有證據(jù);合法性是指索賠事實符合法律規(guī)定,導(dǎo)致的損失有因果關(guān)系;合理性是指索賠事實在合同條款、或法令,或慣例上合理,需要合理論證和合理計算索賠值。一個索賠事件,可能符合三項準(zhǔn)則,或兩項準(zhǔn)則,或一項準(zhǔn)則,用圖1-1可以把索賠劃分成7個區(qū)域,清楚地表示索賠三項準(zhǔn)則之間的關(guān)系。國際通則,任何事都不能凌駕于法律之上,所以只要索賠動因合法就可以索賠。因而處于合法性范圍的1~4區(qū)索賠相對比較容易獲得成功;而處于5~7區(qū)的索賠,不是不可以提出,但是由于缺乏合法性,一般不容易獲得成功,除非有特殊原因,如道義索賠就有可能獲得成功。
二、索賠策略
施工索賠在實際操作中充滿懸念和魅力,常常是喜憂愁參半,挑戰(zhàn)和機會并存,因此要搞好施工索賠必須講究策略和對策。所謂策略即是行動方式的集合,對策即是互為行動的策略。
索賠需要總體謀略。孫子兵法謀篇日:"夫未戰(zhàn)而廟算勝者,得算多也;未戰(zhàn)而廟算不勝者,得算少也。多算勝,少算不勝,況乎無算乎。"古人之教誨,承包工程界前輩之經(jīng)驗及筆作者實踐之體會,總體謀略是索賠成功的關(guān)鍵。一般來的講要做作好索賠總體謀略,承包商必須全面把握幾個方面的問題:
一是投資問題,即業(yè)主為項目準(zhǔn)備了多少資金,這些資金來源何處,源頭監(jiān)管有什么限制,這些資金是否存在索賠空間,空間有多大等等。
二是索賠人際問題,即索賠當(dāng)事人(業(yè)主、承包商)和涉及人(工程師及其他)的關(guān)系問題。在應(yīng)用FIDIC合同條件的國際承包工程承包項目中,工程師對索賠有批準(zhǔn)或拒絕的權(quán)利,但聰明的業(yè)主總是會在"白皮書"(顧主/咨詢工程師服務(wù)合同)中對工程師的服務(wù)附加要求,所以承包商要想獲得索賠成功,必須搞好與工程師和業(yè)主的關(guān)系。這樣仍不能盡然,涉及索賠的人際關(guān)系一般還有其他方,如世界銀行貸款的項目,銀行方對項目的實施的監(jiān)管力度很大,要派專門的項目協(xié)調(diào)員,國際開發(fā)協(xié)會(IDA)還有專門分管項目的工程師,這些人士往往能左右工程師,或業(yè)主對索賠的決定。又如國內(nèi)承包工程,有業(yè)主的主管部門、政府監(jiān)管部門,大型的項目還有界于業(yè)主和工程師之間的工程指揮部等等,關(guān)系更加復(fù)雜??傊煌某邪こ添椖坑胁煌乃髻r人際關(guān)系,承包商把握之目的是要找到爭取索賠成功的人際關(guān)鍵線路。
三是合同問題,即全面地的研究把握合同。一位資深的外國專家曾告訴筆作者,在國際承包工程承包項目中,"誰也沒有把合同文件全搞懂。"潛在的道理很簡單,只要你比你的對手更了解和懂得合同,辦起事來就肯定可以占上風(fēng)。索賠,博弈也,你的成功建立在對方的錯誤基礎(chǔ)上是常有的事。
四是索賠策劃問題。一般的規(guī)律,工程施工進行到三分之一1/3左右,已經(jīng)提出的、正在凸現(xiàn)的和可能出現(xiàn)的施工索賠問題就有了一個大概的輪廓。這時候的承包商應(yīng)該已具備把握上述三個問題的基礎(chǔ),因此可以對項目的施工索賠進行全面策劃。實際上這項工作越早進行對索賠越有好處,國際上知名的大承包商,許多都有專門的索賠師,其索賠謀略從投標(biāo)階段就開始了。相比之下,我國承包商在這方面還有管理差距,特別是國內(nèi)承包工程。全面索賠策劃應(yīng)該對已經(jīng)提出的、正在凸現(xiàn)的和可能出現(xiàn)的施工索賠問題進行全面的分析,分類、排序、計算和匯總,結(jié)合項目的投資、人際和合同特點,制定明確的索賠目標(biāo),策劃實現(xiàn)目標(biāo)的策略和對策,解決進行具體施工索賠事項的指導(dǎo)思想問題。
由于承包商提出的每一項索賠,都需要工程師和業(yè)主的判定與審批,所以反復(fù)的談判是不可避免的。談判要有目的、原則和策略,而且必須事前做好充分準(zhǔn)備,談判時才能發(fā)揮好技巧。依筆作者之見,談判前的溝勾通比談判本身更為重要,因為,事前溝勾通越多信息就越多,信息越多就越便于分析確定不同的對策,談判的目的才容易達到。事實上許多成功的談判往往是在談判桌下達成協(xié)議的。
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