一、定義

　　(一)法律職業(yè)與法的定義

　　1.法的定義

　　法是反映統(tǒng)治階級(jí)意志，由國(guó)家制定或認(rèn)可并以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范體系，它通過(guò)規(guī)定 人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，是統(tǒng)治階 級(jí)實(shí)現(xiàn)階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理的工具。

　　2.法律方法和法律思維的特點(diǎn)

　　(1)用說(shuō)理的方法而非簡(jiǎn)單的暴力解決問(wèn)題。

　　(2)必須根據(jù)法律來(lái)說(shuō)理及判斷和解決法律問(wèn)題。

　　(3)必須在程序的范圍內(nèi)，通過(guò)相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問(wèn)題。

　　這其中，根據(jù)法律說(shuō)理是核心。對(duì)于法律從業(yè)者來(lái)說(shuō)，是否能夠忠于法律，就是他最重要的職業(yè)道 德和職業(yè)操守。

　　3、法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對(duì)象。

　　(1)法律必須發(fā)展為獨(dú)立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律從業(yè)者行為的準(zhǔn)則。

　　(2)法律從業(yè)者還必須提高自己的知識(shí)能力和法律思想水平，從而準(zhǔn)確地把握法律。

　　(二)法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)

　　1.以往的法律理論從方法論的角度看可以分為三類(lèi)

　　(1)從法本身理解法律，認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。

　　(2)雖然是從法的外部揭示法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法 視為人類(lèi)精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。

　　(3)從社會(huì)現(xiàn)象交互作用的角度把握法的定義。

　　2.從人類(lèi)精神的一般發(fā)展角度概括法的產(chǎn)生

　　(1)神意論(歷史上最早出現(xiàn)的觀點(diǎn))。

　　(2)意志論(如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn))。

　　(3)正義論(古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為:法乃善良、公正之藝術(shù))。

　　3、從法本身理解法

　　(1)規(guī)則論(一般認(rèn)為法是一個(gè)邏輯上自我滿足的規(guī)則體系)。

　　(2)命令論(這種觀點(diǎn)與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認(rèn)為法 律規(guī)則的效力來(lái)源于該體系內(nèi)部，而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力來(lái)源于權(quán)力)。

　　(3)判決論或預(yù)測(cè)論(這種觀點(diǎn)認(rèn)為法就是對(duì)法官的判決的預(yù)測(cè)。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，法不是寫(xiě) 在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見(jiàn)，法官關(guān)于案件的處理意見(jiàn)才是真正的法)。

　　4、從法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系角度理解

　　(1)19世紀(jì)末，尤其是20世紀(jì)初以來(lái)，西方法學(xué)界許多學(xué)者開(kāi)始將法置于一定的社會(huì)現(xiàn)象領(lǐng)域進(jìn)

　　行研究。

　　(2)這種觀點(diǎn)總體上看，不再將法律視為孤立的、與社會(huì)脫節(jié)的現(xiàn)象，而是作為社會(huì)的組成部分，作 為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。

　　5、法的本質(zhì)的展現(xiàn)過(guò)程反映了法的本質(zhì)的層次性

　　(1)法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性。①法的正式性體現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限 和程序制定或認(rèn)可的;②法的正式性還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn);③法的正式性也體 現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。

　　(2)法的本質(zhì)其次反映為法的階級(jí)性。①法所體現(xiàn)的國(guó)家意志，從表面看具有一定的公共性、中立 性;②按照馬克思主義觀點(diǎn)，由于國(guó)家形成于階級(jí)矛盾不可調(diào)和的歷史時(shí)期，因此，它必然反映階級(jí)對(duì)立 時(shí)期的階級(jí)關(guān)系。法所體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上只能是統(tǒng)治階級(jí)意志，國(guó)家意志就是法律化的統(tǒng)治階級(jí)

　　意志。

　　(3)法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會(huì)性。馬克思主義法律理論分析社會(huì)的特點(diǎn)在于:①認(rèn)為法律是社 會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反映;②社會(huì)關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)矣系;③生 產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的;④生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整 個(gè)社會(huì)的發(fā)展變化。

　　(三)法的特征

　　1.法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范

　　(1)法律與自然法則。①自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動(dòng)無(wú) 關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn);②社會(huì)規(guī)范則是無(wú)數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果。從這個(gè)意義上 說(shuō)，社會(huì)規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。

　　(2)法律與其他社會(huì)規(guī)范。法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范;而習(xí)慣、 道德、宗教、政黨政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，通過(guò)人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因 此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識(shí)、觀念的基礎(chǔ)。

　　2.法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范 目前，國(guó)家形成法律有兩種基本方式。

　　(1)制定法律。

　　(2)通過(guò)國(guó)家認(rèn)可的方式形成法律。國(guó)家認(rèn)可有兩種情況:①?lài)?guó)家立法者在制定法律時(shí)將已有的、 不成文的、零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律;②立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具 有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政 策辦”等規(guī)定。

　　3、法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范

　　(1)在國(guó)家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。

　　(2)法的普遍性也要求平等地對(duì)待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。

　　(3)近代以來(lái)的法律雖然與一定的國(guó)家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是法律的內(nèi)容始終具有與 人類(lèi)的普遍要求相一致的趨向。

　　4、法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范

　　國(guó)家法律與自然法則具有以下區(qū)別。

　　(1)法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時(shí)，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必 須不做某種事。至于法律的要求對(duì)或不對(duì)，人們的選擇正確與否，就是另外的一個(gè)問(wèn)題了。

　　(2)自然法則則不是人們的選擇問(wèn)題，而是一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。

　　5、法律是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范

　　(1)沒(méi)有保證手段的社會(huì)規(guī)范是不存在的。

　　(2)法律就一般情況而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。

　　(四)法的作用

　　根據(jù)法在社會(huì)生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容，法的作用可以分為規(guī)范作用和社會(huì)作用。

　　1.法的規(guī)范作用

　　(1)指引作用。指法對(duì)人的行為具有引導(dǎo)作用。

　?、賹?duì)人的行為的指引有兩種形式:個(gè)別性指引，即通過(guò)一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體情況 的指引;規(guī)范性指引，是通過(guò)一般的規(guī)則對(duì)同類(lèi)的人或行為的指引。

　?、趶牧⒎夹g(shù)上看，法律對(duì)人的行為的指引通常采用兩種方式:確定的指引，即通過(guò)設(shè)置法律義務(wù)， 要求人們作出或抑制一定行為，使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限;不確定的指引， 又稱(chēng)選擇的指引，是指通過(guò)宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。

　　(2)評(píng)價(jià)作用。法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。

　　(3)教育作用。指通過(guò)法的實(shí)施使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用又具體表現(xiàn)為示警作 用和示范作用。

　　(4)預(yù)測(cè)作用。憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)如何行為。

　　(5)強(qiáng)制作用。指法可以通過(guò)制裁違法犯罪行為來(lái)強(qiáng)制人們遵守法律。

　　2.法的社會(huì)作用主要涉及三個(gè)領(lǐng)域和兩個(gè)方向

　　(1)三個(gè)領(lǐng)域。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、思想文化領(lǐng)域。

　　(2)兩個(gè)方向。政治職能(階級(jí)統(tǒng)治的職能)、社會(huì)職能(執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能^。

　　3、法律不是萬(wàn)能的

　　(1)法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì)。

　　(2)法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約。

　　(3)法律自身?xiàng)l件的制約，如語(yǔ)言表達(dá)力的局限。

　　二、法的要素

　　(一)法律規(guī)則

　　1.法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

　　任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成。

　　(1)假定條件。指法律規(guī)則中有關(guān)部門(mén)適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時(shí)間、 空間、對(duì)什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對(duì)人的行為有約束力的問(wèn)題。包含兩個(gè)方面:①法律規(guī) 則的適用條件;②行為主體的行為條件。

　　(2)行為模式:指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和 性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種:①可為模式;②應(yīng)為模式;③勿為模式。

　　(3)法律后果。指法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧鞒龇匣虿环闲袨槟Ｊ降囊髸r(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié) 果的部分，是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對(duì)行為模式所做出的實(shí)際行為 的不同，法律后果又分為兩種:①合法后果，又稱(chēng)肯定式的法律后果;②違法后果，又稱(chēng)否定式的法律 后果。

　　2.法律規(guī)則與法律條文

　　(1)從其表述的內(nèi)容來(lái)看，法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文是直接表述 法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則〕的條文，非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù) 內(nèi)容(如專(zhuān)門(mén)法律術(shù)語(yǔ)的界定、法律公布的時(shí)間、法律生效日期等)的條文。

　　(2)法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。并不是所有的法律條文都直接

　　規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則或只表述一個(gè)法律規(guī)則。

　　(3)在立法實(shí)踐中，通常采取兩種不同的方法來(lái)明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn) 出來(lái)。具體而言，大致有以下幾類(lèi)情形:①一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文表述;②法律規(guī)則的內(nèi) 容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來(lái)表述;③一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則或其要素;④法律條文僅規(guī) 定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素。

　　3、法律規(guī)則的分類(lèi)

　　(1)命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則(按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同)。

　　①命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則。

　?、诮剐砸?guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù))，即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。

　　(2)確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則(按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同

　?、俅_定性規(guī)則，是指內(nèi)容已經(jīng)確定，無(wú)需援弓I或者參照其他法律即可明確的法律規(guī)則。

　?、谖涡砸?guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只是規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)相應(yīng)途徑或 程序加以確定的法律規(guī)則。

　?、蹨?zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒(méi)有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī) 定的規(guī)則。

　　(3)強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則(按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同、。

　?、?gòu)?qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則、 職權(quán)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則。

　　②任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法 律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。

　　(二)法律原則

　　1.法律原則的種類(lèi)

　　(1)公理性原則和政策性原則(按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。

　?、俟硇栽瓌t是由法律原理(法理)構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來(lái)的法律原則，是嚴(yán)格意 義的法律原則，例如法律平等原則、誠(chéng)實(shí)信用原則。

　?、谡咝栽瓌t是一個(gè)國(guó)家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國(guó)憲法中規(guī)定的“依 法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的原則，“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的原則，婚姻法中“實(shí)行計(jì)劃生 育”的原則等。

　　(2)基本原則和具體原則(按照法律原則對(duì)人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小)

　?、倩痉稍瓌t是整個(gè)法律體系或某一法律部門(mén)所適用的、體現(xiàn)法的基本價(jià)值的原則，如憲法所規(guī) 定的各項(xiàng)原則。

　?、诰唧w法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門(mén)中特定情形的原則。

　　(3)實(shí)體性原則和程序性原則(按照法律原則涉及的內(nèi)容和問(wèn)題不同氕

　?、賹?shí)體性原則是指涉及實(shí)體性問(wèn)題的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中規(guī)定的多數(shù)原則。

　?、诔绦蛐栽瓌t是指涉及程序性(訴訟法)問(wèn)題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護(hù)原 則、非法證據(jù)排除原則、無(wú)罪推定原則。

　　2.法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

　　(1)在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性;其明確 具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條 件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。

　　(2)在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類(lèi)型的行為。而法律原則對(duì)人 們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來(lái)的某一類(lèi)行 為、某一法律部門(mén)甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則

　　寬廣。

　　(3)在適用方法上，法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的:如果一條規(guī)則所規(guī)定的 事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法?；蛘咴撘?guī) 則是無(wú)效的，對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè) 案當(dāng)中的，因?yàn)椴煌姆稍瓌t具有不同的“強(qiáng)度”，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至相互沖突的原則都可 能存在于一部法律之中。

　　(三)權(quán)利與義務(wù)

　　1.權(quán)利和義務(wù)的含義

　　(1)權(quán)利的概念。

　?、訇P(guān)于權(quán)利的本質(zhì)。意思說(shuō)認(rèn)為權(quán)利是法律賦予人的意思力或意思支配力;利益說(shuō)認(rèn)為權(quán)利就是 法律所保護(hù)的利益;折中說(shuō)(綜合意思說(shuō)和利益說(shuō))認(rèn)為權(quán)利是保護(hù)利益的意思力或依意思力所保護(hù)的 權(quán)利。

　?、诜蓹?quán)利的特點(diǎn)。權(quán)利的本質(zhì)由法律規(guī)范所決定，得到國(guó)家的認(rèn)可和保障;權(quán)利是權(quán)利主體按照 自己的愿望來(lái)決定是否實(shí)施的行為，因而權(quán)利具有一定的自主性;權(quán)利是為了保護(hù)一定的利益所采取的 法律手段。

　　(2)義務(wù)的概念。

　?、倭x務(wù)一般在下列幾種意義上使用:它是指義務(wù)人必要行為的尺度(或范圍);它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束;它是指人們實(shí)施某種行為的必要性。

　?、诹x務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)在:義務(wù)所指出的是人們的“應(yīng)然”行為或未來(lái)行為，而不是人們事實(shí)上已經(jīng)履行 的行為，已履行的“應(yīng)然”行為是義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而不是義務(wù)本身;義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì)，義務(wù)人對(duì)于義 務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。

　?、哿x務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個(gè)部分:義務(wù)人必須根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容作出一定的行為，這表現(xiàn)為要求人們不 得作出一定的行為，在法學(xué)上被稱(chēng)“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)”;義務(wù)人不得作出一定行為的義務(wù)，被稱(chēng)為 “不作為義務(wù)”或“消極義務(wù)”。

　　2.權(quán)利與義務(wù)的分類(lèi)

　　(1)基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù)(根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定不同氕

　?、倩緳?quán)利義務(wù)是憲法所規(guī)定的人們?cè)趪?guó)家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活中的根本權(quán) 利和義務(wù)。

　?、谄胀?quán)利義務(wù)是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

　　(2)絕對(duì)權(quán)利義務(wù)與相對(duì)權(quán)利義務(wù)(根據(jù)相對(duì)應(yīng)的主體范圍)。

　　①絕對(duì)權(quán)利和義務(wù)又稱(chēng)“對(duì)世權(quán)利”和“對(duì)世義務(wù)”，是對(duì)應(yīng)不特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。

　?、谙鄬?duì)權(quán)利和義務(wù)又稱(chēng)“對(duì)人權(quán)利”和“對(duì)人義務(wù)”，是對(duì)應(yīng)特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。

　?、蹅€(gè)人權(quán)利和義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)和國(guó)家權(quán)利義務(wù)(根據(jù)權(quán)利義務(wù)主體的性質(zhì))。

　　3、權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系

　　(1)從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展必須以另一方的存在和發(fā)展為 條件。

　　(2)從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。

　　(3)從產(chǎn)生和發(fā)展看，兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對(duì)立再到相對(duì)一致的過(guò)程。社會(huì)主義法律 制度的建立，實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，使兩者之間的關(guān)系發(fā)展到了一個(gè)新的階段。

　　(4)從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們?cè)跉v史上受到重視的程度有所不同，因而 兩者在不同國(guó)家的法律體系中的地位有主、次之分。在民主法治社會(huì)，法律制度較為重視對(duì)個(gè)人權(quán)利的 保護(hù)。此時(shí)，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

　　三、法的價(jià)值

　　(一)法的價(jià)值的含義

　　1.法的價(jià)值

　　是指法這種規(guī)范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性狀、屬性和作用。

　　2.法的價(jià)值的意義

　　(1)同價(jià)值的概念一樣，法的價(jià)值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說(shuō)，它是由人對(duì)作為客 體的法律的認(rèn)識(shí)，從這個(gè)意義上而言，法的價(jià)值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關(guān) 系得以存在的。法律無(wú)論其內(nèi)容抑或目的，都必須符合人的需要，這是法的價(jià)值概念存在的基礎(chǔ);

　　(2)法的價(jià)值表明了法律對(duì)于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜 的部分。

　　(3)法的價(jià)值既包括對(duì)實(shí)然法的認(rèn)識(shí)，更包括對(duì)應(yīng)然法的追求。

　　(二)法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷

　　1.價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的概念

　　(1)價(jià)值判斷，即關(guān)于價(jià)值的判斷，是指某一特定的客體對(duì)特定的主體有無(wú)價(jià)值、有什么價(jià)值、有多 大價(jià)值的判斷。

　　(2)事實(shí)判斷，在法學(xué)上是用來(lái)指稱(chēng)對(duì)客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判 斷。換句話說(shuō)，與價(jià)值判斷不同的是，法律中的事實(shí)判斷主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問(wèn) 題，它并不主張或者說(shuō)根本抵制從“應(yīng)然”的角度追問(wèn)法律應(yīng)當(dāng)怎樣的問(wèn)題。

　　在法學(xué)思潮上，代表事實(shí)判斷的研究方法主要是三類(lèi)。

　　(1)規(guī)范分析方法，強(qiáng)調(diào)研究法律規(guī)范本身存在的機(jī)制、蘊(yùn)涵的意義、解決的問(wèn)題等，這可以凱爾森 的純粹分析法學(xué)作為代表。

　　(2)社會(huì)實(shí)證方法，認(rèn)為對(duì)法律問(wèn)題的研究應(yīng)當(dāng)將其置于社會(huì)存在的具體環(huán)境中，用社會(huì)需求、社會(huì) 效果等標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷法律的正當(dāng)性。法社會(huì)學(xué)所采用的正是這種方法。

　　(3)歷史實(shí)證方法，即認(rèn)為只有歷史上法律資料的挖掘，才能證成法律沿革的脈絡(luò)。歷史法學(xué)派正 是通過(guò)這種方法來(lái)研究現(xiàn)行法律的制定問(wèn)題。

　　2.價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的區(qū)別

　　(1)判斷的取向不同。

　　①法律的價(jià)值判斷由于是作為主體的人所進(jìn)行的相關(guān)判斷，因而它以主體為取向尺度，隨主體的不 同而呈現(xiàn)出相關(guān)差異(例如，法律制度上是公平優(yōu)先還是效率優(yōu)先的問(wèn)題，不同的主體會(huì)根據(jù)自己的認(rèn) 識(shí)或者處境作出不同的回答^。

　?、谑聦?shí)判斷是以現(xiàn)存的法律制度作為判斷的取向的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，事實(shí)判斷是為了得出法律的真實(shí) 情況，如果該種判斷是正確的話，那么它的結(jié)論就是不以人的意志為轉(zhuǎn)移(例如，“法律的強(qiáng)制性是法律 的基本屬性”這一事實(shí)判斷，就可以為法律生活中的具體事實(shí)所證明)。

　　(2)判斷的維度不同。

　?、俜缮系膬r(jià)值判斷，明顯地帶有個(gè)人的印記,具有很強(qiáng)的主觀性。甚至可以說(shuō)，與主體的情緒、情 感、態(tài)度以及利益、需要等無(wú)關(guān)或中立的判斷，并不能稱(chēng)為價(jià)值判斷。

　?、谙喾矗头缮系氖聦?shí)判斷而言，其目的在于達(dá)到對(duì)現(xiàn)實(shí)法律的客觀認(rèn)識(shí)，因而無(wú)論是認(rèn)識(shí)的過(guò) 程抑或是認(rèn)識(shí)的結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)盡可能地排除主觀性因素對(duì)認(rèn)識(shí)問(wèn)題的介人，而盡可能地做到“情感中立”或“價(jià)值中立’’。

　　(3)判斷的方法不同。

　　①法律上進(jìn)行價(jià)值判斷是一種規(guī)范性判斷的方法，它關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的，什么樣的法律才符合 人性和社會(huì)的終極理想。其基本目的在于引申出“應(yīng)然”的法律狀態(tài)與法律理想。

　?、诜墒聦?shí)判斷則是一種描述性判斷，其任務(wù)主要在于客觀地確定現(xiàn)實(shí)法律制度的本來(lái)面目，是典 型的“實(shí)然”判斷。

　　(4)判斷的真?zhèn)尾煌?/P>

　?、俜ǖ膬r(jià)值判斷的真?zhèn)危Q于主、客體之間價(jià)值關(guān)系的契合程度。換句話說(shuō)，就法的價(jià)值而言，它 必須經(jīng)歷“歷時(shí)性”的考驗(yàn)，由社會(huì)來(lái)取舍、選擇。

　?、谑聦?shí)判斷不同，事實(shí)判斷的真?zhèn)沃饕Q于其與客體的真實(shí)情況是否符合。

　　3、區(qū)分價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的意義

　　(1)有利于明確認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)法律的多維角度，從而拓寬法學(xué)研究與法律分析的視野。

　　(2)有利于協(xié)調(diào)事實(shí)與價(jià)值之間的固有張力，從而使得法學(xué)研究能尋求事實(shí)與價(jià)值之間的固有 平衡。

　　(三)法的價(jià)值的種類(lèi)

　　1.自由

　　(1)法的價(jià)值上所言的“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客 體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。

　   （2）就法的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它以“自由”為最高的價(jià)值目標(biāo)。

　　(3)自由在法的價(jià)值中的地位，還表現(xiàn)在它不僅是評(píng)價(jià)進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性 最深刻的需要。

　　2.秩序

　　(1)法學(xué)上所言的秩序，主要是指社會(huì)秩序。它表明通過(guò)法律機(jī)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一 種法律狀態(tài)。

　　(2)法律總是為一定秩序服務(wù)的，也就是說(shuō)，在秩序問(wèn)題上，根本就不存在法律是否服務(wù)于秩序的問(wèn) 題。所存在的問(wèn)題僅在于法律服務(wù)于誰(shuí)的秩序、怎樣的秩序。

　　(3)“秩序”之所以成為法的基本價(jià)值之一，是因?yàn)?①任何社會(huì)統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序 的形成;②秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價(jià)值;③秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。

　　3、正義

　　(1)正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。法律只有合乎正義的準(zhǔn)則時(shí)，才是真正的法律。

　　(2)正義是法的評(píng)價(jià)體系。正義擔(dān)當(dāng)著兩方面的角色:它是法律必須著力弘揚(yáng)與實(shí)現(xiàn)的價(jià)值;它可 以成為獨(dú)立于法之外的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。

　　(3)正義也極大地推動(dòng)著法律的進(jìn)化:正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價(jià)值觀念深人人心;正義促進(jìn)了法律地位的提高，它使得依法治國(guó)作為正義所必需的制度建構(gòu)而 存在于現(xiàn)在民主政體之中，從而突出了法律在現(xiàn)在社會(huì)生活中的位置;正義推動(dòng)了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)力控制、權(quán)力保障等制度應(yīng)運(yùn)而生;正義也提高了法律的實(shí)效。

　　(四)法的價(jià)值沖突

　　1.法的價(jià)值沖突常常出現(xiàn)的場(chǎng)合

　?。?）個(gè)體之間法律所承認(rèn)的價(jià)值發(fā)生沖突。

　　(2)共同體之間價(jià)值發(fā)生沖突。

　　(3)個(gè)體與共同體之間的價(jià)值沖突。

　　2、平衡價(jià)值沖突的規(guī)則

　　(1)價(jià)值位階原則。這指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。①一般 而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端;②正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由 之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn);③而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。

　　(2)個(gè)案平衡原則。這是指在處于同一位階的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。

　　(3)比例原則。即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。

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