三、股份有限公司的董事會

(一)董事會的組成及董事的義務(wù)

1.董事會的組成

作為股份有限公司的常設(shè)機(jī)關(guān)，董事會需要由一定的成員組成以保證公司的正常運營。我國《公司法》規(guī)定，董事會的成員為5—19人，這是根據(jù)我國的具體情況所選定的人數(shù)限制。值得注意的是，董事會成員人數(shù)通常為單數(shù)但我國《公司法》沒有作明確的規(guī)定，即董事會成員可以為偶數(shù)。董事會成員應(yīng)由股東會選舉產(chǎn)生，董事會對股東會負(fù)責(zé)。

董事會成員中可以有公司職工代表，職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。

股份有限公司的董事會設(shè)董事長1人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。董事長和副董事長作為董事會的主要負(fù)責(zé)人，要使其在董事會的運作中發(fā)揮積極的作用，需要對其職權(quán)進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然，規(guī)定其職權(quán)的方式可以是通過章程，也可以通過法律強制性地予以規(guī)定。我國《公司法》采取了列舉的模式規(guī)定了董事長的法定職權(quán)，主要包括兩項：主持董事會會議和檢查董事會決議的實施情況。副董事長要輔助董事長的工作，主要是在董事長不能履行職權(quán)或者不履行職權(quán)時，由副董事長履行職權(quán);而在副董事長不能履行職權(quán)或者不履行職權(quán)時，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職權(quán)。

2.董事的義務(wù)

公司作為商事法人，其經(jīng)營必須委與董事、經(jīng)理等自然人來完成。從這個意義上，學(xué)界認(rèn)為董事與公司之間存在著一種契約關(guān)系。當(dāng)然，這種契約不等同于一般民事契約，而是一定程度上融入了國家干預(yù)的色彩。在這樣一種法律關(guān)系中，一方面法律明確規(guī)定董事有權(quán)通過參與公司的決策經(jīng)營從而獲取報酬，以激勵董事為公司勤勉工作;另一方面又要求董事需要對公司承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，以強化公司的監(jiān)督，有效地約束董事。就董事的具體義務(wù)而言，股份有限公司董事與有限責(zé)任公司董事均可作如下概括：

(1)忠實義務(wù)。董事的忠實義務(wù)，即要求董事對公司誠實，忠誠于公司利益，始終以最大限度地實現(xiàn)和保護(hù)公司利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn);當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時，必須以公司的最佳利益為重，必須將公司整體利益置于首位。顯然，董事忠實義務(wù)是道德義務(wù)的法律化，內(nèi)容相對比較抽象。具體而言，包括以下類型：

第一，自我交易之禁止。即董事不得作為一方當(dāng)事人或作為自己有利害關(guān)系的第三人的代理人與公司交易。當(dāng)然，這種禁止也非絕對，若在公司章程中得以認(rèn)可或經(jīng)股東大會同意，

則可視為合法。其理由是，自我交易并不必然給公司利益帶來損失，相反，如果董事愿意犧牲個人利益，則于公司有利。面對這種“利益沖突“，為了防止道德的泛化所引發(fā)的偏離法律影響，各國的公司立法對此都給予了嚴(yán)格限制，如董事必須向公司披露這種交易的性質(zhì)以及自己在此項交易中所享有的利益;交易對公司而言必須是公正、公平的等等。

第二，競業(yè)禁止。即董事不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)或者從事綠害本公司利益的活動。雖然市場經(jīng)濟(jì)鼓勵競爭，但公司董事為了自己的利益與公司競爭卻違背了最基本的商業(yè)倫理。如果董事處于公司競爭者的地位，那就很難全心全意地去實現(xiàn)公司的利益最大化。正是基于這樣一種考慮，包括我國在內(nèi)的各國《公司法》規(guī)定，如果董事違反該項義務(wù)，不僅應(yīng)由公司對董事因此獲得的收入行使“歸人權(quán)”，而且即便未獲利，董事也須對公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，禁止泄露商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。董事作為公司高級管理人員，對公司的商業(yè)秘密了如指掌，自然負(fù)有比一般雇 員更嚴(yán)格的保密義務(wù)。我國《公司法》作出了董事除“依照法律規(guī)定或者股東會同意外，不得泄露公司秘密”的規(guī)定。顯然，對董事的義務(wù)要求并不太高，而且立法也未對董事違法上述義務(wù)時，誰能代表公司對董事提起訴訟加以規(guī)定。

第四，禁止濫用公司財產(chǎn)。公司財產(chǎn)是公司得以發(fā)展壯大的基礎(chǔ)，董事有義務(wù)保護(hù)公司財產(chǎn)的安全、完整以及保值增值。因此，我國《公司法》規(guī)定，董事不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人，不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或以其他個人名義開立賬戶存儲。

(2)注意義務(wù)。董事的注意義務(wù)的基本含義是：董事有義務(wù)對公司履行其作為董事的職責(zé)，履行義務(wù)必須是誠信的，行為方式必須使他人合理地相信，為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之入在類似的地位和情況下所應(yīng)實施的行為。如果說忠實義務(wù)為董事確立的是最低限度的“道德標(biāo)準(zhǔn)”，那么，注意義務(wù)則可視為董事的“稱職標(biāo)準(zhǔn)”。注意義務(wù)通常分為兩種，即制定法上的注意義務(wù)和非制定法上的注意義務(wù)。前者是特指公司制定法以外的其他法律對董事注意義務(wù)所作的規(guī)定，后者則是指基于公司董事的身份，基于公司特殊的商事性質(zhì)所產(chǎn)生的注意義務(wù)。董事無論是違反制定法所規(guī)定的義務(wù)還是違反非制定法所規(guī)定的義務(wù)，均應(yīng)對公司的

損害承擔(dān)法律責(zé)任。我國《公司法》尚未對董事的注意義務(wù)作出規(guī)定，這是該法的一個缺憾。

(二)董事會的性質(zhì)及職權(quán)

股份有限公司董事會是依法由股東會選舉產(chǎn)生，代表公司并行使經(jīng)營決策權(quán)的公司常設(shè)機(jī)構(gòu)。由此可見，董事會的性質(zhì)是公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，執(zhí)行股東會的決議，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營決策。它有自己獨立的職權(quán)，可以在法律和章程規(guī)定的范圍內(nèi)對公司的經(jīng)營管理行使決策權(quán)力，并能夠任命經(jīng)理來執(zhí)行公司的日常經(jīng)營事務(wù)，經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)。公司治理結(jié)構(gòu)的不同導(dǎo)致董事會與股東會的法律關(guān)系也有所不同。一般而言，對于采用三權(quán)分立基礎(chǔ)而架構(gòu)的公司股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。但董事會是由股東會產(chǎn)生的，受股東會的監(jiān)督并對其負(fù)責(zé)。對于公司法律和公司章程賦予董事會行使的職權(quán)，股東會不得任意進(jìn)行干預(yù)。另外，股東會與董事會的權(quán)力來源不同，造成其權(quán)力范圍也有明顯的不同。前者權(quán)力來源于股份所有權(quán)，而后者的權(quán)力來源于法律法規(guī)和公司章程的授權(quán)。因此，董事會的職權(quán)不聲于股東會，應(yīng)體現(xiàn)出作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的特色。

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司董事會的職權(quán)與前文所列的有限責(zé)任公司董事會的職權(quán)完全相同。但在實務(wù)中，除《公司法》外，規(guī)定董事會職權(quán)以及其成員的法律法規(guī)還包括《上市公司治理準(zhǔn)則》《上市公司章程指引》以及《到境外上市公司章程必備條款》等?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》第六條規(guī)定：“董事會的職權(quán)是按合營企業(yè)章程規(guī)定，討論決定合營企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動工資計劃、停業(yè)，以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權(quán)和待遇等。”

《上市公司治理準(zhǔn)則》第四十條規(guī)定：“董事會的人數(shù)及人員構(gòu)成應(yīng)符合有關(guān)法律、法規(guī)的要求，確保董事會能夠進(jìn)行富有成效的討論，作出科學(xué)、迅速和謹(jǐn)慎的決策。”我國《上市公司章程指引》第九十四條也對董事會的職權(quán)作了更加細(xì)致的規(guī)定。

(三)董事會的議事規(guī)則與決議方式

董事會是公司運營和管理的核心機(jī)構(gòu)，是法人治理機(jī)構(gòu)的中樞。董事會作為一個機(jī)構(gòu)是通過召開會議并形成決議的方式來行使職權(quán)的，因此，必須有達(dá)到法定比例的董事出席董事會方可舉行，董事會決議也必須經(jīng)過法定比例的董事通過方為有效。我國《公司法》規(guī)定，董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會決議實行“一人一票”制。

董事會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議是依照法律或公司章程的規(guī)定麗定期召開的會議。我國《公司法》規(guī)定，董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應(yīng)當(dāng)于會議召開10日前通知全體董事和監(jiān)事。臨時會議是董事會認(rèn)為必要時召開。有權(quán)提議董事會臨時會議的人員有：代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之～以上董事或者監(jiān)事會議。董事長應(yīng)當(dāng)自接到提議后10日內(nèi)，召集和主持董事會會議。董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會

議的通知方式和通知時限。臨時性的會議主要是為了解決和應(yīng)對臨時性、突發(fā)性的公司重大事項?；谶@樣的考慮，法律規(guī)定了召集臨時性董事會會議的情形，為使董事會會議能夠及時討論事關(guān)公司的重要事項，其召集方式應(yīng)靈活方便，但也不能對召集的條件不加規(guī)定。

董事會會議由董事長召集和主持;董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長履行職務(wù);副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務(wù)。召集董事會會議時，應(yīng)當(dāng)于會議召開10日前通知全體董事和監(jiān)事。

董事會會議一人一票，采取多數(shù)決的表決方式，要求的是董事人數(shù)的多數(shù)，不涉及所持股份。董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。董事會應(yīng)當(dāng)對會議所議事項的決定做出會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。

(四)關(guān)于獨立董事

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，上市公司應(yīng)設(shè)獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。中國證監(jiān)會2001年8月16日發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定，上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。

1.獨立董事的任職資格

作為公司董

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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