四、合同的擔保和保全

(一)合同的擔保

1.概念

合同的擔保，是指根據法律規(guī)定或者當事人約定的擔保措施保證合同義務人履行義務的一項法律制度。當事人依法訂立合同后，只有通過義務人積極履行合同義務的行為才能使訂立合同的目的得以實現，如果債務人不履行合同義務，那么債權人的利益就得不到保障。因此，合同擔保的目的正是督促債務人履行合同義務的法律措施。

2.法律特征

(1)合同擔保具有明確的目的性。設立擔保的目的在于督促合同義務人積極履行義務，保障債權人的權利的實現。

(2)合同擔保具有自愿性和平等性。合同的擔保有法定擔保和約定擔保之分。法定擔保是由法律直接加以規(guī)定的擔保，而常見的合同擔保是由當事人自愿協(xié)商設立的，因此約定擔保是合同擔保的主要形式。當事人在自愿設立擔保時，完全可以在平等協(xié)商的基礎上，自主決定擔保的方式、擔保的范圍等。

(3)合同擔保具有從屬性。合同的擔保是通過訂立擔保合同設立的，擔保合同是從屬于被擔保的合同的。擔保合同作為從合同，不能脫離主合同而獨立存在，它的效力要受主合同的制約。

3.合同擔保的形式

雖然合同的擔?？梢杂僧斒氯俗栽冈O立，但是合同擔保的方式是由法律加以規(guī)定的。前一章介紹的擔保物權都是合同擔保的形式，除了這些物權擔保之外，合同擔保還有其他擔保形式。

(1)保證。保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證是合同當事人以外的第三人擔保合同一方當事人(債務人)履行合同義務的擔保方式。保證的設立一般是通過保證人與被擔保的主合同的債權人訂立保證合同來實現的。保證合同，是指保證人與主合同的債權人簽訂的，關于在主合同債務人不履行合同時由保證人按照約定履行債務或者承擔責任的合同。保證合同的當事人是保證人和主合同的債權人。保證人是承擔保證責任的義務人，只有符合法律所規(guī)定的保證人條件的人，才可以作為保證人。保證人必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。國家機關和學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以及企業(yè)法人的分支機構、職能部門均不得作為保證人。

保證方式分為一般保證和連帶責任保證兩種。①一般保證是指保證人只對債務人不履行債務承擔補充責任的保證?！吨腥A人民共和國擔保法》(簡稱《擔保法》)第17條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。這里所規(guī)定的保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任的權利就是先訴抗辯權。②連帶責任保證是指在債務人不履行債務時由保證人與債務人承擔連帶責任的保證。我國《擔保法》第18條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權，保證人的責任是較重的。在設立保證時，保證人與債權人應就保證方式加以約定，如果保證合同當事人雙方對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

(2)定金。定金是合同當事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數額金錢的擔保方式。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。

定金的效力主要包括：①證約效力。定金一般是在合同訂立時由當事人一方交付給另一方當事人的金錢，交付定金的事實可以證明合同的成立，因此定金具有證約作用。當然，定金不能決定被證明的主合同的效力，不能排除主合同因欠缺合同的有效條件而不能成立的可能，在此情況下，不能以交付定金的事實來證明主合同的存在。②預先給付和抵銷的效力。定金是在合同履行前支付的，但是定金并不是主合同給付義務的一部分。當合同履行后，定金應當抵作價款或者收回，因此具有預先給付的效力。③擔保效力。這是定金所具有的主要效力。

定金的擔保作用是通過定金罰則體現出來的。定金罰則的內容，是指根據法律的規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。由于定：金具有的這一作用，在當事人不履行約定的債務時會產生喪失定金或加倍返還定金的后果，所以為避免定金利益的損失，就必須積極地履行合同義務。

定金合同是實踐合同。我國《擔保法》第90條中規(guī)定，“定金合同從實際交付定金之日起生效”。合同當事人可以就定金的數額進行協(xié)商，但約定的定金數額不得超過法律規(guī)定的最高限額。我國《擔保法》第91條規(guī)定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。”如果當事人約定的定金數額高于法律規(guī)定的最高限額，則只認定未超過主合同標的額百分之二十部分的定金的效力，超出的部分應為無效。

定金罰則與違約金有相似之處，都可以使違約一方喪失一定的金錢利益，所以都具有督促義務人積極履行合同的作用。但二者是有區(qū)別的，主要表現在以下幾個方面：①交付時間的不同。定金于合同履行前交付，違約金只能在有違約行為發(fā)生后交付。②效力不同。定金具有證明合同成立和預先給付的效力，而違約金則沒有。③性質不同。定金主要起合同擔保的作用，而違約金則是違約責任的一種形式?！逗贤ā返?16條的規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”。可見，違約金與定金的罰則并不能并用，二者只能擇其一適用。

(二)合同的保全

合同的保全，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度，具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。合同保全的法律特征主要體現在以下幾個方面：①合同保全是債的對外效力的體現，也是合同相對性原則的例外。根據債的相對性和合同相對性的原理，合同之債主要在合同當事人之間產生法律效力。法律賦予債權人在一定條件下行使代位權或撤銷權，而行使這兩項權利的直接后果就會對當事人以外的第三人產生效力，這就與合同相對性原則不同。因此，人們說合同保全是合同相對性原則的例外。②合同保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。也即在合同生效之后到履行完畢前，合同保全措施都可以被采用。這說明合同保全措施的運用，與合同履行期間債務人是否實際履行義務，并沒有必然的聯(lián)系。但合同如果說沒有生效或者已被宣告解除、無效乃至被撤銷的，債權人就沒有了行使代位權或撤銷權的事實和法律依據。③合同保全的基本方法是代位權和撤銷權的行使。這兩種措施都是通過防止債務人的財產不當減少或恢復債務人的財產，從而保證債權人權益的合法實現。根據合同保全原則，無論債務人是否實施了違約行為，只要債務人采取不正當的手段處分其財產，并且這種行為直接導致債權人的利益受到危害時，債權人就可以行使保全措施。也可以這樣說，合同保全措施的根本目的就在于保障合同債權人的權利實現。

1.債權人的代位權

債權人的代位權是指當債務人怠于行使其債權對債權人造成損害時，債權人為保全其債權，得以自己的名義行使債務人權利的權利。代位權突破了債的相對性規(guī)則，是法律賦予債權人的權利，其行使須具備下述條件：①債權人對債務人的債權合法。②債務人享有債權，且該債權非專屬于債務人自身。③債務人怠于行使其到期債權。④因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成的損害具備上述條件，債權人可向法院提出行使其代位權。由于代位權涉及第三人，故代位權行使將涉及債權人、債務人和第三人之間的效力。如果債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

2.債權人的撤銷權

債權人的撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或無償轉讓其財產，對債權人造成損害的，債權人請求法院撤銷債務人該行為的權利。撤銷權的行使須具備下述條件：①債務人有處分財產的行為。②債務人處分財產的行為危害到債權。③債務人處分財產的行為發(fā)生在債權成立之后。④債務人以不合理的低價轉讓財產并侵害債權，債權人證明受讓人知情的。債務人的無償行為只要具備上述前三項條件，有償行為則須具備四項條件。行使撤銷權須向法院提起訴訟。法院認定撤銷權成立的，債務人處分財產的行為自始無效。

相關文章：

中大網校經濟師考試輔導專題8.27—8.31

2012年中級經濟師考試經濟基礎知識教材知識匯總

（責任編輯：中大編輯）

共2頁,當前第1頁  第一頁  前一頁  下一頁