為了幫助考生更好的復(fù)習(xí)2011年一級(jí)建造師考試，此處特地整理編輯了2011年一級(jí)建造師考試中建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(shí)，希望可以對(duì)參加2011年一級(jí)建造師考試的各位同學(xué)有所幫助！

建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的關(guān)鍵詞

分包與轉(zhuǎn)包

建設(shè)工程合同的履行尤其是大型建設(shè)工程的建設(shè)，涉及眾多的專(zhuān)業(yè)技能，承包人往往并不具備實(shí)施全部工程業(yè)務(wù)的能力，因此，分包與轉(zhuǎn)包事實(shí)上成為建設(shè)工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。

合法的分包·轉(zhuǎn)包

就其實(shí)質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說(shuō)的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓?zhuān)驗(yàn)榉职螅邪巳詰?yīng)對(duì)其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。從合同相對(duì)性的角度來(lái)說(shuō)，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對(duì)人的關(guān)系。

轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程度不同，轉(zhuǎn)包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)給第三人的行為。依《合同法》總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但《合同法》分則建設(shè)工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。對(duì)承包人以各種名義轉(zhuǎn)包的行為，無(wú)論發(fā)包人是否知情或同意，均應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。法律之所以作出如此規(guī)定，其目的是避免承包人在轉(zhuǎn)包的過(guò)程中逃避責(zé)任，造成合同實(shí)際履行人收取的價(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)工程合同的約定，以致工程偷工減料現(xiàn)象的大量存在。

違法分包·非法轉(zhuǎn)包

我國(guó)《合同法》第272條第2、3款，《建筑法》第29條第1、3款以及國(guó)務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。概括起來(lái)，違法分包主要指以下行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；分包單位將其承包的工程再行分包。

對(duì)于非法轉(zhuǎn)包，我國(guó)《合同法》第272條第2款、《建筑法》第28條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款都有相關(guān)的規(guī)定?？偟恼f(shuō)來(lái)，非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。無(wú)效合同如何請(qǐng)求支付工程款

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第4條的觀點(diǎn)：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。那么，對(duì)于無(wú)效合同，能否請(qǐng)求支付工程款呢？

從法理上講，無(wú)效的建設(shè)工程施工合同自訂立時(shí)就沒(méi)有法律約束力，但并不是不發(fā)生任何法律后果。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定：合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程施工合同具有其特殊性，如果一個(gè)施工項(xiàng)目已經(jīng)履行，顯然完成的工作成果不適用于返還。根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗(yàn)收為不合格的工程，且經(jīng)修復(fù)后仍不合格，承包人支付工程款的請(qǐng)求權(quán)就得不到法院支持。因此，只要建設(shè)工程經(jīng)過(guò)驗(yàn)收合格（包括修復(fù)后合格），即使確認(rèn)合同無(wú)效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

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