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12302022禁止無資質(zhì)或越級承攬工程的規(guī)定

施工單位的資質(zhì)等級，是施工單位人員素質(zhì)、資金數(shù)量、技術(shù)裝備、管理水平、工程業(yè)績等綜合能力的體現(xiàn)，反映了該施工單位從事某項施工活動的資格和能力，是國家對建設(shè)市場準(zhǔn)入管理的重要手段。為此，我國的法律規(guī)定施工單位除應(yīng)具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)證書，并嚴(yán)格在其資質(zhì)等級許可的經(jīng)營范圍內(nèi)從事施工活動。

一、禁止無資質(zhì)承攬工程

《建筑法》規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》進(jìn)一步規(guī)定，施工單位從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建和拆除等活動，應(yīng)當(dāng)具備國家規(guī)定的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和安全生產(chǎn)等條件，依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

近些年來，隨著工程建設(shè)法規(guī)體系的不斷完善和建設(shè)市場的整頓規(guī)范，可以講公然以無資質(zhì)的方式承攬建設(shè)工程特別是大中型建設(shè)工程的行為已極為罕見，往往是采取比較隱蔽的“掛靠”形式。但是，在專業(yè)工程分包或者勞務(wù)作業(yè)分包中仍存在著無資質(zhì)承攬工程的現(xiàn)象。例如：無資質(zhì)承攬專業(yè)分包工程，較常見的是一些設(shè)備生產(chǎn)或者制作廠家、運輸企業(yè)或者個人，在沒有專業(yè)資質(zhì)證書的情況下，與施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)簽訂了專業(yè)工程施工分包合同，承攬土石方工程（開挖、裝卸、運輸）、建筑裝飾裝修工程、建筑防水工程、機電設(shè)備安裝工程、金屬門窗安裝工程等。由于總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)擁有相應(yīng)的專業(yè)工程資質(zhì)，其可以自行施工，也可以進(jìn)行分包，從某種角度說，這也為規(guī)避監(jiān)管、違法分包留下了可鉆的空子。

無資質(zhì)承攬勞務(wù)分包工程，常見的是作為自然人的“包工頭”，帶領(lǐng)一部分農(nóng)民工組成的施工隊，與總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)簽訂勞務(wù)合同，或者是通過層層轉(zhuǎn)包、層層分包“墊底”獲簽勞務(wù)合同。2004年，建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政工程施工分包管理辦法》明確規(guī)定，“分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。”但是，目前以“包工頭”為主體簽訂勞務(wù)合同的現(xiàn)象依然存在。

需要說明的是，無資質(zhì)承包主體簽訂的專業(yè)分包合同或者勞務(wù)分包合同都是無效合同。但是，當(dāng)作為無資質(zhì)的“實際施工人”的利益受到侵害時，其可以向合同相對方（即轉(zhuǎn)包方或違法分包方）主張權(quán)利，甚至可以向建設(shè)工程項目的發(fā)包方主張權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件施工法律問題的解釋》第26條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。這樣規(guī)定是在依法查處違法承攬工程的同時，也能使實際施工人的合法權(quán)益得到保障。

二、禁止越級承攬工程

《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均規(guī)定，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。

同無資質(zhì)承攬工程一樣，隨著法制的不斷健全和建設(shè)市場秩序的整頓規(guī)范，以及市場競爭的加劇，建設(shè)單位對施工單位的要求也在不斷提高，所以在施工總承包活動中超越資質(zhì)承攬工程的現(xiàn)象已不多見。但是，在聯(lián)合共同承包和分包工程活動中依然存在著超越資質(zhì)等級承攬工程的問題。

（一）聯(lián)合共同承包的有關(guān)法律規(guī)定

《建筑法》規(guī)定，兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

聯(lián)合共同承包是國際工程承包的一種通行的做法，一般適用于大型或技術(shù)復(fù)雜的建設(shè)工．程項日。采用聯(lián)合承包的方式，可以優(yōu)勢互補，增加中標(biāo)機會，并可降低承包風(fēng)險。但是，施工單位應(yīng)當(dāng)在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包丁程．這同樣適用于聯(lián)合共同承包。就是說，聯(lián)合承包各方都必須具有與其承包. 工程相符合的資質(zhì)條件，不能超越資質(zhì)等級去聯(lián)合承包。如果幾個聯(lián)合承包方的資質(zhì)等級不一樣，則須以低資質(zhì)等級的承包方為聯(lián)合承包方的業(yè)務(wù)許可范圍。這樣的規(guī)定，可以有效地避免在實踐中以聯(lián)合承包為借口進(jìn)行“資質(zhì)掛靠”的不規(guī)范行為。

（二）分包-程的有關(guān)法律規(guī)定

《建筑法》規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施-[分包管理辦法》進(jìn)一步規(guī)定，分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。

在分包工程活動中，較為常見的越級承攬工程的現(xiàn)象，就是采取所謂“擴(kuò)大勞務(wù)分包”的方式，即建設(shè)工程承包企業(yè)將超越勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)等級或超越勞務(wù)范圍的工程分包給勞務(wù)企業(yè)并就此雙方簽訂勞務(wù)分包合同。

要注意的是，《建設(shè)丁程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建沒工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；……。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》也規(guī)定，“禁止將承包的-4程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：(1)分包工程發(fā)包人將專業(yè)-【程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；……。”據(jù)此，將工程分包給無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的單位的，應(yīng)當(dāng)定性為違法分包。

【案例】

1．背景

某勞務(wù)分包企業(yè)，其注冊資本金為50萬元，有木工作業(yè)一級、砌筑作業(yè)二級、抹灰作業(yè)（不分資質(zhì)等級）的勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)證書。在某工程施工中，與該工程的施工總承包企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包合同額為158萬元，最終實際結(jié)算額為1536萬元。該勞務(wù)分包企業(yè)實際承攬的勞務(wù)作業(yè)工程，除了木工、砌筑、抹灰作業(yè)外，還包括了腳手架、模板、混凝土等作業(yè)內(nèi)容。

2.問題

本案中的勞務(wù)分包企業(yè)在承攬該勞務(wù)分包工程中有無違法行為7

3．分析

(1)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中“建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，承擔(dān)勞務(wù)分包業(yè)務(wù)“單項業(yè)務(wù)合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍”。本案中，該勞務(wù)分包簽訂的勞務(wù)合同額為158萬元，沒有超過其注冊資本金的5倍，但實際結(jié)算額卻達(dá)1 536萬元，為其注冊資本金的30. 72倍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過最高允許值5倍的規(guī)定。

(2)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中“建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，勞務(wù)分包企業(yè)分為13個資質(zhì)類別。該勞務(wù)分包企業(yè)具有3項勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，但超出其資質(zhì)允許范圍承擔(dān)了腳手架、模板、混凝土等勞務(wù)作業(yè)。另經(jīng)查實，該勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)合同費用中，除人工費外，還包含了主要材料、大中型周轉(zhuǎn)設(shè)備和機具、安全文明施工的設(shè)施等內(nèi)容及費用，實際上是讓該勞務(wù)分包企業(yè)承擔(dān)了應(yīng)當(dāng)由總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)承擔(dān)的施工內(nèi)容。

(3)《建筑法》第29條第3款規(guī)定，“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”<建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定，“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》進(jìn)一步規(guī)定，“禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：(1)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；……”

綜上所述，該勞務(wù)分包可以定性為違法分包工程和違法越級承攬工程，應(yīng)當(dāng)依法對施工總承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)作出處罰。

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