?>>>>二建證書(shū)注冊(cè)流程

>>>>好消息！2018年二級(jí)建造師考試新版教材上線啦！

2Z201032建設(shè)工程代理行為及其法律關(guān)系[了解]:

建設(shè)工程活動(dòng)中涉及的代理行為比較多，如工程招標(biāo)代理、材料設(shè)備采購(gòu)代理以及訴訟代理等。

一、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立

建設(shè)工程活動(dòng)不同于一般的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其代理行為不僅要依法實(shí)施，有些還要受到法律的限制。

（一）不得委托代理的建設(shè)工程活動(dòng)

《民法通則》規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。

建設(shè)工程的承包活動(dòng)不得委托代理。<建筑法》規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。< p="">

（二）須取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為

一般的代理行為可以由自然人、法人擔(dān)任代理人，對(duì)其資格并無(wú)法定的嚴(yán)格要求。即使是訴訟代理人，也不要求必須由具有律師資格的人擔(dān)任。2012年8月經(jīng)修改后頒布的《民事訴訟法》第58條規(guī)定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：(l)律師、基層法律服務(wù)工作者；(2)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；(3)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民?！?/p>

但是，某些建設(shè)工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實(shí)施。如1999年8月頒布的《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社中介組織。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)有從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和相應(yīng)資金；(2)有能夠編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)的相應(yīng)專(zhuān)業(yè)力量；(3)有符合本法規(guī)定條件、可以作為評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專(zhuān)家?guī)??！墩袠?biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定，從事工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，其資格由國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門(mén)認(rèn)定。

（三）民事法律行為的委托代理

建設(shè)工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。但是，法律規(guī)定用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。

書(shū)面委托代理的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱(chēng)、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

二、建設(shè)工程代理行為的終止

《民法通則》規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：(1)代理期間屆滿(mǎn)或者代理事務(wù)完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人喪失民事行為能力；(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。

建設(shè)工程代理行為的終止，主要是第(1)、(2)、(5)三種情況：

（一）代理期間屆滿(mǎn)或代理事項(xiàng)完成

被代理人通常是授予代理人某一特定期間內(nèi)的代理權(quán)，或者是某一項(xiàng)也可能是某幾項(xiàng)特定事務(wù)的代理權(quán)，那么在這一期間屆滿(mǎn)或者被指定的代理事項(xiàng)全部完成，代理關(guān)系即告終止，代理行為也隨之終止。

（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托

委托代理是被代理人基于對(duì)代理人的信任而授權(quán)其進(jìn)行代理事務(wù)的。如果被代理人由于某種原因失去了對(duì)代理人的信任，法律就不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制被代理人仍須以其為代理人。反之，如果代理人由于某種原因不愿意再行代理，法律也不能強(qiáng)制要求代理人繼續(xù)從事代理。因此，法律規(guī)定被代理人有權(quán)根據(jù)自己的意愿單方取消委托，也允許代理人單方辭去委托，均不必以對(duì)方同意為前提，并以通知到對(duì)方時(shí)，代理權(quán)即行消滅。

但是，單方取消或辭去委托可能會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！逗贤ā芬?guī)定，委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

（三）作為被代理人或者代理人的法人終止

在建設(shè)工程活動(dòng)中，不管是被代理人還是代理人，任何一方的法人終止，代理關(guān)系均隨之終止。因?yàn)椋瑢?duì)方的主體資格已消滅，代理行為將無(wú)法繼續(xù)，其法律后果亦將無(wú)從承擔(dān)。

此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：(l)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；(2)被代理人或者代理人死亡；(3)代理人喪失民事行為能力；(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

三、建設(shè)工程代理法律關(guān)系

建設(shè)工程代理法律關(guān)系與其他代理關(guān)系一樣，存在著兩個(gè)法律關(guān)系：一是代理人與被代理人之間的委托關(guān)系；二是被代理人與第三人的合同關(guān)系。

（一）代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施代理行為

《民法通則》規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。

這是代理人與被代理人基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。代理人必須取得代理權(quán)，并依據(jù)代理權(quán)限，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人要對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意

《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

代理人為處理代理事務(wù)，為被代理人選任其他人進(jìn)行代理被稱(chēng)為復(fù)代理。復(fù)代理所基于的代理稱(chēng)為本代理，由本代理中的代理人轉(zhuǎn)托的代理人稱(chēng)為復(fù)代理人。

（三）無(wú)權(quán)代理與表見(jiàn)代理

《民法通則》規(guī)定，沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。

1．無(wú)權(quán)代理

無(wú)權(quán)代理是指行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進(jìn)行法律行為。無(wú)權(quán)代理一般存在三種表現(xiàn)形式：(1)自始未經(jīng)授權(quán)。如果行為人自始至終沒(méi)有被授予代理權(quán)，就以他人的名義進(jìn)行民事行為，屬于無(wú)權(quán)代理。(2)超越代理權(quán)。代理權(quán)限是有范圍的，超越了代理權(quán)限，依然屬于無(wú)權(quán)代理。(3)代理權(quán)已終止。行為人雖曾得到被代理人的授權(quán)，但該代理權(quán)已經(jīng)終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進(jìn)行民事行為，則屬無(wú)權(quán)代理。

被代理人對(duì)無(wú)權(quán)代理人實(shí)施的行為如果予以追認(rèn)，則無(wú)權(quán)代理可轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律效力，并不會(huì)發(fā)生代理人的賠償責(zé)任。如果被代理人不予追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，則無(wú)權(quán)代理人需承擔(dān)因無(wú)權(quán)代理行為給被代理人和善意第三人造成的損失。

【案例】

1．背景

甲施工企業(yè)在某條公路的施工過(guò)程中，需要購(gòu)買(mǎi)一批水泥。甲施工企業(yè)的采購(gòu)員張某持介紹信到乙建材公司要求購(gòu)買(mǎi)一批B強(qiáng)度等級(jí)的水泥。由于雙方有長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)關(guān)系，未簽訂書(shū)面的水泥買(mǎi)賣(mài)合同，乙建材公司很快就發(fā)貨了。但乙建材公司發(fā)貨后，甲施工企業(yè)拒絕支付貨款。甲施工企業(yè)提出的理由是，公司讓張某購(gòu)買(mǎi)的水泥是A強(qiáng)度等級(jí)而非B強(qiáng)度等級(jí)。雙方由此發(fā)生糾紛。

2．問(wèn)題：

(l)水泥買(mǎi)賣(mài)合同是否有效？

(2)合同糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理？

3．分析

(1)本靠中的糾紛處理，首先要判明水泥買(mǎi)賣(mài)合同是否有效，而對(duì)于合同效力判斷的重要依據(jù)是甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫(xiě)的?！睹穹ㄍ▌儭返?5條規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式?！瓡?shū)面委托代理的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱(chēng)、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。”據(jù)此，甲施工企業(yè)的介紹信可以視為授權(quán)委托書(shū)，張某則是甲施工企業(yè)的代理人。如果甲施工企業(yè)開(kāi)出的介紹信是“介紹張采購(gòu)買(mǎi)水泥”，則張某的行為是合法代理行為，其購(gòu)買(mǎi)B強(qiáng)度等級(jí)水泥的行為在代理權(quán)限范圍內(nèi)；雙方的口頭合同也是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，即甲施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款。如果甲施工企業(yè)開(kāi)出的介紹信是“介紹張某購(gòu)買(mǎi)A強(qiáng)度等級(jí)水泥”，則張某買(mǎi)B強(qiáng)度等級(jí)水泥的行為就超越了代理權(quán)限，雙方的口頭合同是無(wú)效的。

(2)如果合同被確認(rèn)無(wú)效后，其首要的法律后果是返還財(cái)產(chǎn)，即甲施工企業(yè)可以退貨、拒付貨款。乙建材公司的損失，按照《民法通則》第66務(wù)關(guān)于“沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理A的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向張某主張。但在司法實(shí)踐中，乙建材公司的難點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)如何證明張某要求購(gòu)買(mǎi)的是B強(qiáng)度等級(jí)水泥。

2．表見(jiàn)代理

表見(jiàn)代理是指行為人雖無(wú)權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的，由本人承擔(dān)法律后果的代理行為?！逗贤ā芬?guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

表見(jiàn)代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構(gòu)成要件：(1)須存在足以使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。這是構(gòu)成表見(jiàn)代理的客觀要件。它要求行為人與本人之間應(yīng)存在某些事實(shí)上或法律上的聯(lián)系，如行為人持有本人發(fā)出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書(shū)或者有顯示本人向行為人授予代理權(quán)的通知函告等證明類(lèi)文件。(2)須本人存在過(guò)失。其過(guò)失表現(xiàn)為本人表達(dá)了足以使第三人相信有授權(quán)意思的表示，或者實(shí)施了足以使第三人相信有授權(quán)意義的行為，發(fā)生了外表授權(quán)的事實(shí)。(3)須相對(duì)人為善意。這是構(gòu)成表見(jiàn)代理的主觀要件。如果相對(duì)人明知行為人無(wú)代理權(quán)而仍與之實(shí)施民事行為，則相對(duì)人為主觀惡意，不構(gòu)成表見(jiàn)代理。

表見(jiàn)代理對(duì)本人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對(duì)人與本人之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系。本人受表見(jiàn)代理人與相對(duì)人之間實(shí)施的法律行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為約定的義務(wù)。本人不能以無(wú)權(quán)代理為抗辯。本人在承擔(dān)表見(jiàn)代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。

3．知道他人以本人名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的視為同意

本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。這是一種被稱(chēng)為默示方式的特殊授權(quán)。就是說(shuō)，即使本人沒(méi)有授予他人代理權(quán)，但事后并未作否認(rèn)的意思表示，應(yīng)視為授予了代理權(quán)。由此，他人以其名義實(shí)施法律行為的后果應(yīng)由本人承擔(dān)。

（四）不當(dāng)或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

1．委托書(shū)授權(quán)不明應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

2．損害被代理人利益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

3．第三人故意行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

4．違法代理行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

【案例】

1．背景

2011年7月，甲建筑公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲公司）中標(biāo)桌大廈工程，負(fù)責(zé)施工總承包。2012年5月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)乙公司）。甲公司駐該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為李某；乙公司駐該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為王某。李某與王某是多年的老朋友。2012年6月，甲公司在該項(xiàng)目上需租賃部分架管、扣件，但資金緊張。李某聽(tīng)說(shuō)王某與丙材料租賃公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)丙租賃公司）關(guān)系密切，便找到王某幫忙賒租架管、扣件。王某答應(yīng)了李某的請(qǐng)求。隨后，李某將蓋有甲公司合同專(zhuān)用章的空白合同書(shū)及該單位的空白介紹信交給王桌。同年7月10日，王某找到丙租賃站，出具了甲公司的介紹信（沒(méi)有注明租賃的財(cái)產(chǎn)）和空白合同書(shū)，要求租賃腳手架。丙租賃公司經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為王某出具的介紹信與空白合同書(shū)均蓋有公章，真實(shí)無(wú)誤，確信其有授權(quán)，于是簽訂了租賃合同。丙租賃公司依約將腳手架交給王某，但王某將腳手架用到了由他負(fù)責(zé)的其他工程上。后丙租賃公司多次向甲公司催要價(jià)款無(wú)果后，將甲公司訴至人民法院。

2．問(wèn)題

(l)王某的行為屬無(wú)權(quán)代理還是表見(jiàn)代理，為什么？

(2)袁見(jiàn)代理的法律后果是什么？

3．分析

(1)王某的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。因?yàn)?，王某雖然是乙公司的項(xiàng)目經(jīng)理，向丙租賃公司租賃腳手架也超出了甲公司對(duì)其授權(quán)范圍，但他向丙租賃公司出具了甲公司的介紹信及空白合同書(shū)，使丙租賃公司相信其有權(quán)代表甲公司租賃腳手架。

(2)根據(jù)《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹?jiàn)代理的后果是由被表見(jiàn)代理人來(lái)承擔(dān)的。因此，甲公司對(duì)丙租賃公司請(qǐng)求的租賃費(fèi)用應(yīng)承擔(dān)給付義務(wù)。當(dāng)然，對(duì)于自己的損失，甲公司可以追究王某的侵權(quán)責(zé)任。

（責(zé)任編輯：zyc）

共2頁(yè),當(dāng)前第1頁(yè)  第一頁(yè)  前一頁(yè)  下一頁(yè)