為了幫助考生系統(tǒng)的復習2013年二級建造師考試課程全面的了解二級建造師考試教材的相關重點,本文將主要針對二級建造師考試科目《建設工程法規(guī)及相關知識》相關知識點進行詳細講解,希望對您有所幫助!
民事訴訟:是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下,以審理、裁判、執(zhí)行等方式解訣民事糾紛的活動。是調整和規(guī)范法院和訴訟參與人的各種民事訴訟活動的基本法律。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。
民事訴訟的基本特點:1)公權性:由人民法院代表國家意志行使司法審判權。2)強制性:強制產(chǎn)生,不需要雙方當事人都同意,只要一方提起訴訟,另一方也被強制參加訴訟。結果具有強制執(zhí)行力。3)程序性:按法定程序進行訴訟活動
仲裁指發(fā)生爭議的當事人(申請人與被申請人),根據(jù)其達成的仲裁協(xié)議,自愿將該爭議提交中立的第三者(仲裁機構)進行裁判的爭議解決的方式。仲裁的基本特點:(1)自愿性—爭議雙方當事人必須都認可(2)專業(yè)性(3)靈活性(4)保密性-不公開審理(5)快捷性-一裁終局制(6)經(jīng)濟性(7)獨立性-仲裁機構獨立于行政機關,仲裁機構之間無隸屬關系
《仲裁法》的適用范圍:民商事仲裁,即平等主體間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛。(2)不適用《仲裁法》的仲裁(適用其它法律法規(guī)): 勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁。(3)不能仲裁的糾紛:婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議不能適用仲裁。
和解是指當事人在自愿互諒的基礎上,就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行協(xié)商并達成協(xié)議,自行解決爭議的一種方式。和解達成的協(xié)議不具有強制執(zhí)行的效力。但是可以成為原合同的補充部分。當事人不按照和解達成的協(xié)議執(zhí)行,另一方當事人不可以申請強制執(zhí)行,但是卻可以追究其違約責任。
調解是指第三人(即調解人)應糾紛當事人的請求,依法或依合同約定,對雙方當事人進行說服教育,居中調停,位其在互相諒解、互相讓步的基礎上解決其糾紛的一種途徑。調解的形式主要有1.民間凋解 2.行政調解 3.法院調解 4.仲裁調解
證據(jù)的種類:書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。書證的證據(jù)力。書證要具有證據(jù)力,必須滿足兩個基本條件:其一,書證是真實的;其二,書證所反映的內容對待證事實能起到證明作用。
不能作為證人:1.不能正確表達意志的人; 2.訴訟代理人;3.審判員、陪審員、書記員;4.鑒定人員;5.參與民事訴訟的檢察人員。
可以申請重新鑒定:當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:1.鑒定程序或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的; 2.鑒定程序嚴重違法的; 3.鑒定結論明顯依據(jù)不足的;4.經(jīng)過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結論,可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的,不予重新鑒定。
證據(jù)保全,是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下,法院根據(jù)申請人的申請或依職權,對證據(jù)加以固定和保護的制度。.訴訟中申請,不得遲于舉證期限屆滿前7日。仲裁中申請,應將證據(jù)提交基層人民法院。 人民法院進行證據(jù)保全,可以根據(jù)具體情況,采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全,可以要求當事人或者訴訟代理人到場。
需要運用證據(jù)證明的范圍:1.當事人主張的實體權益的法律事實。如當事人主張權利產(chǎn)生、變更、消滅的事實。 2.當事入主張的程序法事實。如當事人的資格與行為能力等問題。 3.證據(jù)事實。如書證是否客觀真實,所反映內容與本案待證事實是否相關。4.習慣、地方性法規(guī)。
不需要證據(jù)證明的事實:1.眾所周知的事實;2.自然規(guī)律及定理; 3.根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則,能推定出的另一事實;4.已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實;5.已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實; 6.已為有效公正文書所證明的事實。
舉證責任,又稱證明責任:(一)一般原則 誰主張相應的事實,誰就應當時該事實加以證明。即“誰主張,誰舉證”。(二)舉證責任的倒置:舉證責任倒置,是為了彌補一般原則的不足,針對一些特殊的案件,將按照一般原則本應由己方承擔的某些證明責任,改為由對方當事人承擔的證明方法。證明責任倒置必須由法律的規(guī)定,法官不可以在訴訟中任意將證明責任分配加以倒置。
證據(jù)收集,是指審判人員為了查明案件事實,按照法定獲取證據(jù)的行為。一般可以通過以下方法收集證據(jù):1.當事人提供證據(jù);2.人民法院認為審理案件需要,依職權主動調查收集;3.當事人依法申請人民法院調查收集證據(jù)。在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下,法院根據(jù)申請人的申請或依職權,對證據(jù)加以保全。
所謂舉證時限,是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構指定的當事人能夠有效舉證的期限。
證據(jù)交換:時間:答辯期屆滿后,開庭審理前。交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。
質證,是指當事人在法庭的主持下,圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性,針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小,進行質疑、說明與辯駁的過程。證據(jù)應當在法庭上出示,由當事人質證。未經(jīng)質證的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)。
認證,即證據(jù)的審核認定,是指人民法院對經(jīng)過質證或當事人在證據(jù)交換中認可的各種證據(jù)材料作出審查判斷,確認其能否作為認定案件事實的根據(jù)。認證是正確認定案件事實的前提和基礎,其具體內容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行審查確認。數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定:1.國家機關、社會團休依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;2.物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證,其證明力一股大于其他書證、視聽資料和證人證言;3.證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言。
民事訴訟的概念:一)民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛,是由法院代表國家行使審判權解決民事爭議的方式。二)民事訴訟是解決民事糾紛的最終方式。三)民事訴訟適用于沒有仲裁協(xié)議的民事糾紛。在民商事中有“或裁或審”制,如果選擇仲裁,就失去了提起訴訟的權利。這里的仲裁和勞動仲裁不同,勞動仲裁不適用《仲裁法》,如果對勞動仲裁結果不服,可以提起訴訟
訴訟管轄?:民事訴訟中的管轄,是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。
級別管轄,是指按照一定的標準,劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國《民事訴訟法》主要根據(jù)案件的性質、復雜程度和案件影響來確定級別管轄。各級人民法院都管轄第一審民事案件。1.基層人民法院管轄第一審民事案件,法律另有規(guī)定除外。2.中級人民法院管轄下列第一審民事案件:(1)重大涉外案件; (2)在本轄區(qū)有重大影響的案件;(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件.3.高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。 4.最高人民法院管轄下列第一審民事案件:(1)在全國有重大影響的案件;(2)認為應當由本院審理的案件。
地域管轄,地域管轄實際上是著重于法院與當事人、訴訟標的以及法律事實之間的隸屬關系和關聯(lián)關系來確定的,主要包括如下幾種情況: 1.一般地域管轄:通常實行“原告就被告”原則,即以被告住所地作為確定管轄的標準。2.特殊地域管轄:是指以被告住所地、訴訟標的所在地或法律事實所在地為標準確定的管轄。3.專屬管轄:是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄。專屬管轄是排他性管轄,排除了訴訟當事人協(xié)議選擇管轄法院的權利。專屬管轄與一般地域管轄和特殊地域的關系是:凡法律規(guī)定為專屬管轄的訴訟,均適用專屬管轄。
移送管轄是指人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。
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