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股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)

一、股份有限公司的設(shè)立

(一)股份有限公司的設(shè)立方式

股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。

發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。也就是說，以發(fā)起設(shè)立的方式設(shè)立股份有限公司的，在設(shè)立時其股份全部由該公司的發(fā)起人認購，而不向發(fā)起人之外的任何社會公眾發(fā)行股份。因此，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，在其發(fā)行新股之前，其全部股份都由發(fā)起人持有，公司的全部股東都是設(shè)立公司的發(fā)起人。

募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。也就是說，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，在公司設(shè)立時，認購公司應(yīng)發(fā)行股份的人不僅有發(fā)起人，而且還有發(fā)起人以外的人。因此，法律對采用募集設(shè)立方式設(shè)立公司規(guī)定了較為嚴格的程序，以保護廣大投資者的利益，保證正常的經(jīng)濟秩序。

(二)股份有限公司的設(shè)立條件

《公司法》規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當具備下列條件：

1.發(fā)起人符合法定人數(shù)。

發(fā)起人是指依法籌辦創(chuàng)立股份有限公司事務(wù)的人。發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人;既可以是中國公民，也可以是外國公民。

設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所，就中國公民而言，是指公民以其戶籍所在地為居住地或者其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi);就外國公民而言，是指其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi);就法人而言，是指其主要辦事機構(gòu)所在地在中國境內(nèi)。因此，發(fā)起人是否在中國有住所，要視其經(jīng)常居住地或者主要辦事機構(gòu)所在地是否在中國境內(nèi)。

股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

2.發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額。

法定資本最低限額，是指法律規(guī)定的股份有限公司注冊資本的最低數(shù)額?！豆痉ā芬?guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司的注冊資本，與有限責任公司注冊資本的規(guī)定基本相似。

股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。即公司的注冊資本為公司實際收到作為公司股本的財產(chǎn)總額，已由股東認購但實際并未繳納的部分，不得計入公司的注冊資本額中。

發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。

法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體發(fā)起人的貨幣出資金額不得低于股份有限公司注冊資本的30%。

3.股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。

發(fā)起人為了設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股份時，以及在進行其他的籌辦事項時，都必須符合法律規(guī)定的條件和程序，不得有所違反。如向社會公開募集股份，應(yīng)當依法報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準，并公告招股說明書、認股書;應(yīng)當同依法設(shè)立的證券公司簽訂承銷協(xié)議，通過證券公司承銷其發(fā)行的股份;應(yīng)當在法定的期限內(nèi)召開創(chuàng)立大會，依法決定有關(guān)事項;應(yīng)當在法定的期限內(nèi)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，等等。

4.發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

股份有限公司的章程是指記載有關(guān)公司組織和行動基本規(guī)則的文件。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。設(shè)立公司必須依法制定章程。對于以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，由全體發(fā)起人共同制定公司章程;對于以募集設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起人制定的公司章程，還應(yīng)當經(jīng)有其他認股人參加的創(chuàng)立大會，以出席會議的認股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方為有效。

股份有限公司章程應(yīng)當載明下列事項：(1)公司名稱和住所;(2)公司經(jīng)營范圍;(3)公司設(shè)立方式：(4)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本;(5)發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間：(6)董事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則;(7)公司法定代表人;(8)監(jiān)事會的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則;(9)公司利潤分配辦法(10)公司的解散事由與清算辦法;(11)公司的通知和公告辦法;(12)股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)。

6..有公司住所。

(三)股份有限公司的設(shè)立程序

1.以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的程序

以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的程序為：

(1)發(fā)起人書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份。

(2)繳納出資。發(fā)起人以書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份后，對于公司章程規(guī)定一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資;對于公司章程規(guī)定分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。如果發(fā)起人不是以貨幣出資，而是以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，則應(yīng)當依法進行評估作價，核實財產(chǎn)，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不按照規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔違約責任。

(3)選舉董事會和監(jiān)事會。發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當選舉董事會和監(jiān)事會，建立公司的組織機構(gòu)。

(4)申請設(shè)立登記。發(fā)起人在選舉董事會和監(jiān)事會后，董事會應(yīng)當向公司登記機關(guān)報送公司章程、由依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請設(shè)立登記。一旦公司登記機關(guān)依法予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照，公司即告成立。

2.以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的程序

以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的程序為：

(1)發(fā)起人認購股份。發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%：但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這里應(yīng)當注意的是，發(fā)起人認購的股份是指所有發(fā)起人認購股份的總額，而不是某一個發(fā)起人認購的股份。在設(shè)立公司時，即使某一個或者某幾個發(fā)起人認購的股份很少，但如果其他發(fā)起人認購的股份很多，所有的發(fā)起人認購的股份總數(shù)達到了公司股份總數(shù)的35%，即符合了對募集設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認購股份的要求。

(2)向社會公開募集股份。發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。招股說明書應(yīng)當附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項：發(fā)起人認購的股份數(shù);每股的票面金額和發(fā)行價格;無記名股票的發(fā)行總數(shù);募集資金的用途;認股人的權(quán)利、義務(wù);本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明等。認股書由認股人填寫認購股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數(shù)繳納股款。

發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當由依法設(shè)立的證券公司承銷，簽訂承銷協(xié)議。所謂承銷，是指證券公司在規(guī)定的期限內(nèi)將發(fā)行人發(fā)行的股票銷售出去，承銷的證券公司按照約定收取一定的傭金或者約定的報酬的行為。承銷有代銷和包銷兩種方式。代銷是指證券公司代發(fā)行人發(fā)行股票，在承銷期結(jié)束時，將未售出的股票全部退還給發(fā)行人的承銷方式。包銷是指證券公司將發(fā)行人的股票按照協(xié)議全部購入或者在承銷期結(jié)束時將售余股票全部自行購入的承銷方式。

發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當同銀行簽訂代收股款協(xié)議。代收股款的銀行應(yīng)當按照協(xié)議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據(jù)。并負有向有關(guān)部門出具收款證明的義務(wù)。

(3)召開創(chuàng)立大會。發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當在股款繳足之日起30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由發(fā)起人、認股人組成。發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。

發(fā)起人應(yīng)當在創(chuàng)立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認股人出席，方可舉行。創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告;通過公司章程;選舉董事會成員;選舉監(jiān)事會成員;對公司的設(shè)立費用進行審核;對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核;發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。創(chuàng)立大會對上述所列事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。

發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。

(4)申請設(shè)立登記。董事會應(yīng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)，向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，并報送下列文件：公司登記申請書;創(chuàng)立大會的會議記錄;公司章程;驗資證明;法定代表人、董事、監(jiān)事的任職文件及其身份證明;發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明;公司住所證明。以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當向公司登記機關(guān)報送國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準文件。公司登記機關(guān)依法核準登記后，應(yīng)當發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。自公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起，公司即告成立。

股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當補繳;其他發(fā)起人承擔連帶責任。

股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額;其他發(fā)起人承擔連帶責任。

股份有限公司應(yīng)當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監(jiān)事會會議記錄、財務(wù)會計報告置備于本公司。股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。

(四)股份有限公司發(fā)起人承擔的責任

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當承擔下列責任：(1)公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任;(2)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(3)在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當對公司承擔賠償責任。

(五)有限責任公司變更為股份有限公司

有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應(yīng)當依法辦理。

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