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2012會計職稱考試《中級經(jīng)濟法》合同擔(dān)保資料5

抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人“不轉(zhuǎn)移”財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

(一)抵押財產(chǎn)

1、可以抵押的財產(chǎn)

(1)建筑物和其他土地附著物;

(2)建設(shè)用地使用權(quán);

解釋：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

解釋：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。

(6)交通運輸工具。

2、不能抵押的財產(chǎn)

(1)土地所有權(quán);

(2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán);

解釋：當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效(耕地不能抵押);

(3)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以共益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施;

解釋：當(dāng)事人以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。

解釋：已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。

3、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

4、 共有財產(chǎn)

(1)“按份共有人”以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。

(2)“共同共有人”以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效;但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意。

(二)抵押合同和抵押登記

1、抵押合同

(1)設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”采取書面形式訂立抵押合同。

(2)抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

提示：(1)當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

(2)債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔(dān)保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用《合同法》有關(guān)撤銷權(quán)的規(guī)定。

2、抵押物登記

(1)抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。登記部門登記的資料，應(yīng)當(dāng)允許查閱、抄錄或者復(fù)印。

(2)當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同;因登記部門的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權(quán)的順序。

(3)當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。

但是，末辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

(4)必須登記的(登記是抵押權(quán)的生效條件)：

①建筑物和其他土地附著物;

②建設(shè)用地使用權(quán);

③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

④正在建造的建筑物。

提示：根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，只有這四種財產(chǎn)必須辦理抵押物登記，抵押自“登記之日”起生效。

(5)企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。 對這些財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押登記，但無論是否登記，抵押合同自“簽訂之日”起成立并生效;只是未登記的，不能對抗善意第三人。(登記不是生效要件)

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