為了幫助考生系統(tǒng)的復(fù)習(xí)設(shè)備監(jiān)理師課程 全面的了解設(shè)備監(jiān)理師考試教材的相關(guān)重點(diǎn)，小編特編輯匯總了2011年設(shè)備監(jiān)理師考試各章復(fù)習(xí)的重點(diǎn)資料，希望對您參加本次考試有所幫助！

一、合同解除的條件

合同解除制度設(shè)置的目的在于，因一方當(dāng)事人的根本違約致合同履行利益不能實(shí)現(xiàn)，對方當(dāng)事人為了防止合同在違約情形下給自己造成更大的經(jīng)濟(jì)損失而采取的一種補(bǔ)救措施，即享有解除權(quán)的當(dāng)事人采取的一種自救措施，目的在于防止損失擴(kuò)大，維護(hù)自身利益。也有專家學(xué)者認(rèn)為，不能簡單地認(rèn)為是給予受害人一種解除合同的機(jī)會，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在對方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會。是通過根本違約制度，防止一方當(dāng)事人在對方違約后，濫用解除合同的權(quán)利。筆者認(rèn)為，設(shè)立解除合同這一制度重在給守約方的救濟(jì)權(quán)，限制權(quán)利濫用是次位的，只有先賦予了權(quán)利才談得上限制權(quán)利，要辯證地理解根本違約與解除合同兩者之間的關(guān)系。

合同解除中應(yīng)注意的幾個(gè)問題。(1)合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復(fù)雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權(quán)的行使要視具體情況而定。(2)從自我保護(hù)意義來講，并不是只要對方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說，合同解除權(quán)的行使要符合正當(dāng)目的。(3)從交易成本角度來分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場交易帶來沉重的交易成本，并給市場交易秩序和安全帶來沖擊和破壞。(4)一般來說，合同的目的是與合同的主要義務(wù)聯(lián)系在一起的，違反主要義務(wù)將使合同目的難以達(dá)到，而單純違反依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一般不會導(dǎo)致合同目的喪失，不能據(jù)此解除合同。(5)、不適當(dāng)履行與合同解除。不適當(dāng)履行是指債務(wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般要求采取降價(jià)和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權(quán)要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權(quán)利，實(shí)際上使他獲得修補(bǔ)瑕疵的機(jī)會，從而避免合同被解除。

二、解除合同權(quán)力主體為守約一方的當(dāng)事人，法院無權(quán)行使

合同解除權(quán)屬私力救濟(jì)權(quán)，由債權(quán)人單方作出意思表示即可。但實(shí)踐中，我就常常碰到當(dāng)事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規(guī)定。法院為什么要這樣做?不外乎有兩個(gè)理由：一是認(rèn)為將合同解除的主張通知對方當(dāng)事人不是起訴的前置程序，故解除權(quán)人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴;二是認(rèn)為合同解除權(quán)的行使如果僅由權(quán)利人單方行使，而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導(dǎo)致合同解除權(quán)的濫用，不利于合同的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)錯(cuò)誤在于沒有正確理解合同解除權(quán)的性質(zhì)，合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)，不是請求權(quán)。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，在通常情況下，形成權(quán)以單方意思表示方式行使;也就是說，實(shí)現(xiàn)形成權(quán)既不需要向法院提出請求，也不需要進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，所以行使形成權(quán)不需要法院的裁判。也有例外的情況，形成權(quán)只能通過司法途徑來行使，此類形成權(quán)又稱為形成訴權(quán)，它主要出現(xiàn)在親屬法和公司法中，如婚姻關(guān)系的解除以及公司代表權(quán)限的剝奪、公司解散、開除股東等。為了防止當(dāng)事人濫用合同解除權(quán)，法律賦于對方當(dāng)事人有異議權(quán)，可訴求仲裁機(jī)構(gòu)或法院要求確認(rèn)合同解除無效，表現(xiàn)為確認(rèn)之訴，其本質(zhì)是被解除人的異議權(quán)通過司法途徑，由法院代表國家對對方當(dāng)事人的行為作出否認(rèn)。一般而言，主張解除的當(dāng)事人不必向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，但主張解除的當(dāng)事人必須將解除合同的通知送達(dá)對方當(dāng)事人控制的地方。通知應(yīng)采用書面的形式。 審判中須注意的是：(1)只有守約方才享有解除權(quán)，違約一方不享有解除權(quán)。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關(guān)法律文書是否齊備，對誰享有解除權(quán)沒有審查，導(dǎo)致二審再審改判的情況也不少。(2)《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應(yīng)根據(jù)催告履行的內(nèi)容，對方的履行能力，商業(yè)交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時(shí)間太短，對被解除方將不公正，被解除方有異議訴請仲裁機(jī)構(gòu)或法院確認(rèn)解除合同無效的，應(yīng)當(dāng)支持。目前法律未作出明確規(guī)定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3個(gè)月;其它合同的法定催告期間尚無類似規(guī)定，可參照上述規(guī)定的期間辦理。

三、解除合同一方不能主張違約金

合同解除雖然也是基于違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，但它不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施;合同解除后的法律后果也不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是一種民事責(zé)任，主要包括不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任和損害賠償責(zé)任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規(guī)定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項(xiàng)法律后果，但這種法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，更不表現(xiàn)為違約金，因?yàn)樵撡r償責(zé)任的適用有兩個(gè)原則：一是實(shí)行過錯(cuò)原則，無過錯(cuò)不產(chǎn)生賠償責(zé)任;而違約責(zé)任實(shí)行無過錯(cuò)原則，只要有違約事實(shí)的存在，不能主觀上有無過錯(cuò)，都要承擔(dān)違約責(zé)任。二是損失實(shí)際發(fā)生原則，即賠償?shù)膿p失必須是實(shí)際發(fā)生的損失。解除合同一方不能主張違約金的另一個(gè)理由是因?yàn)榻獬贤哂兴菁傲?，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨(dú)立性，該約定也歸于消滅，解除權(quán)人當(dāng)然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。

四、合同的解除與溯及力

在大陸法系，關(guān)于合同解除與終止的關(guān)系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由;二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續(xù)性合同的效力(如租賃合同)向?qū)硐麥?，而解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。

我國合同法采納第一種立法例，認(rèn)為解除是合同終止的事由之一，且將合同區(qū)分為繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同，繼續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續(xù)性合同的解除則溯及既往的使合同關(guān)系自始消滅。德國民法及我國“臺灣地區(qū)民法”則采第二種立法例，終止為其繼續(xù)性合同所獨(dú)有的制度。由此可以認(rèn)為，我國合同法上解除的概念比德國及臺灣地區(qū)民法上解除的概念要廣泛，它包括德國和臺灣地區(qū)民法中的解除和終止制度。

是否具有溯及力應(yīng)根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)。依合同性質(zhì)分，分為繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。非續(xù)繼性的合同是指履行為一次性行為的合同，非續(xù)繼性的合同的解除原則上有溯及力。續(xù)繼性的合同是指履行必須在一定繼續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成，而不是一時(shí)一次完成的合同，例如旅游、雇傭、租賃等合同，續(xù)繼性的合同的解除原則上無溯及力。不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)合同解除，原則上無溯及力。

是否有溯及力還取決于當(dāng)事人雙方(協(xié)議解除場合)或解除權(quán)人(單方解除場合)之意志，并受誠實(shí)信用原則約束。若選擇有溯及力，則適用雙方相互返還或單方返還之規(guī)則，以求恢復(fù)原狀。若選擇無溯及力，則雙方就已履行部分進(jìn)行清償。

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（責(zé)任編輯：中大編輯）

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