為了幫助廣大考生備考2014年國(guó)家司法考試，中大網(wǎng)校司法考試網(wǎng)特地整理了《刑法》考點(diǎn)供大家參考，希望給您的備考帶來幫助！

1.概念

作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動(dòng)物或者自然力等等。

不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。

2.不作為犯罪的分類

真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報(bào)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。

不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。

注意：刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。

3.作為與不作為的關(guān)系

(1)作為與不作為的競(jìng)合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。

例如，甲駕駛機(jī)動(dòng)車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。

(2)作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容。

例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實(shí)施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。

注意：不要形成這樣的思維定勢(shì)，即一個(gè)犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實(shí)際上，有些犯罪的行為方式想當(dāng)復(fù)雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結(jié)合的方式。判斷一個(gè)犯罪是哪種方式，首先要判斷構(gòu)成犯罪的行為內(nèi)容，即哪個(gè)或哪些行為是刑法要評(píng)價(jià)的內(nèi)容，再根據(jù)其內(nèi)容判斷表現(xiàn)方式。

2.不真正不作為犯的成立條件

由于真正的不作為犯的成立條件可以根據(jù)刑法的直接規(guī)定予以認(rèn)定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。

(1)行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為(作為義務(wù))的法律性質(zhì)(非道義)的義務(wù)。

作為義務(wù)的來源：

①法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。

②職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)，執(zhí)勤的消防人員有消除火災(zāi)的義務(wù)。

③法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務(wù)。

④先前行為引起的義務(wù)。行為人的某種行為使刑法所保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)(創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn))，行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。例如，成年人帶兒童外出游泳，負(fù)有保護(hù)兒童生命的義務(wù)。

第一，正當(dāng)防衛(wèi)行為不會(huì)成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)，但其他合法行為可以成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)。

第二，先前行為是否包括犯罪行為?

觀點(diǎn)一：犯罪行為引起的危險(xiǎn)一定成為作為義務(wù)來源。

觀點(diǎn)二：犯罪行為引起的危險(xiǎn)可能成為作為義務(wù)來源。具體情形可分兩種：

一是如果故意犯罪中加重結(jié)果成立結(jié)果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規(guī)定了結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的情形，不產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。

二是如果故意犯罪中加重結(jié)果沒有規(guī)定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應(yīng)，而且先前的犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則行為人有防止另一法益受侵害的義務(wù)。例如，非法采伐珍貴樹木砸傷他人后，采伐者具有救助義務(wù);如果故意不救助導(dǎo)致他人死亡的，數(shù)罪并罰。

但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務(wù)，但不履行救助義務(wù)，對(duì)死亡結(jié)果具有故意時(shí)，僅成立故意殺人罪。

注意：千萬別把先前行為當(dāng)作不作為犯罪行為的一部分，進(jìn)而認(rèn)為不作為犯罪是作為和不作為的結(jié)合。

(2)作為可能性

作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”(羅馬法格言)。

(3)不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果：結(jié)果回避可能性行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。

在客觀上沒有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。

注意：不作為的核心是行為人沒有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。

(4)不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式

1)法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的客觀危害與主觀罪過心理。

2)刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。

例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。

3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。

注意：

第一，不作為犯罪可能成立未遂犯。

第二，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯;即過失犯罪既可能表現(xiàn)為作為，也可能表現(xiàn)為不作為。

第三，“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類似，同時(shí)故意走私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。

4.危害行為的時(shí)間、地點(diǎn)與方法：屬于行為的特定屬性

有的屬于犯罪構(gòu)成要件;有的屬于法定刑升格的條件;有的屬于量刑的酌定條件。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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