被告人陳某，男，1968年7月4日生，漢族，文盲，四川省綿陽(yáng)市游仙區(qū)某村人，在辛集市某村電纜廠打工。

被告人曹某，女，1970年3月29日生，漢族，文盲，四川省綿陽(yáng)市游仙區(qū)某村人，在辛集市某村電纜廠打工。

二被告人系夫妻關(guān)系。

辛集市人民檢察院指控被告人陳某、曹某犯拐賣(mài)兒童罪，于2003年7月17日向辛集市人民法院提起公訴。

經(jīng)審理查明，2002年4月12日，被告人陳某、曹某將剛出生的女兒賣(mài)給辛集市某村的張某，得款2300元。2003年3月31日，被告人陳某、曹某又將剛出生的兒子通過(guò)同廠工人蘇某介紹賣(mài)給寧晉縣某村的劉某，得款8800元。

辛集市人民法院認(rèn)為，被告人陳某、曹某以營(yíng)利為目的，兩出賣(mài)不滿14周歲子女，情節(jié)惡劣，構(gòu)成拐賣(mài)兒童罪。公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立，應(yīng)予支持。二被告人兩出賣(mài)自已不滿14周歲子女，獲利11100元，情節(jié)惡劣，辯護(hù)人有關(guān)被告人犯罪情節(jié)顯著輕微的辯護(hù)意見(jiàn)，與事實(shí)不符，本院不予采納。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百四十條、第二十五第一款、第六十四條之規(guī)定，判決被告人陳某犯拐賣(mài)兒童罪，判處有期徒刑六年，并處罰金5000元;判決被告人曹某犯拐賣(mài)兒童罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3000元;二人所得贓款全部予以追繳。判決后，二被告人提起上訴。2003年11月27日，石家莊市中級(jí)人民法院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

問(wèn)題：

父母出賣(mài)親生子女的行為應(yīng)如何定性?

分歧：

在本案的審理中有兩種意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人構(gòu)成遺棄罪。理由如下：(1)出賣(mài)親生子女是對(duì)有撫養(yǎng)義務(wù)的嬰兒拒絕撫養(yǎng)的行為，主觀上是出于故意，而且達(dá)到了情節(jié)惡劣的程度，符合遺棄罪的構(gòu)成要件。(2)出賣(mài)親生子女不具有拐賣(mài)兒童罪的客觀方面表現(xiàn)的行為，即拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送或者中轉(zhuǎn)婦女、兒童以及偷盜嬰幼兒的行為。(3)《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)中闡述：對(duì)于買(mǎi)賣(mài)至親的案件，要區(qū)別對(duì)待。以販賣(mài)牟利為目的“收養(yǎng)子女”的，應(yīng)以拐賣(mài)兒童罪處理;對(duì)那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣(mài)親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理;對(duì)于出賣(mài)子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。

一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人構(gòu)成拐賣(mài)兒童罪。理由如下：(1)遺棄罪表現(xiàn)形式為消極的不作為;而出賣(mài)子女的行為是積極的作為。遺棄罪沒(méi)有出賣(mài)的目的，也不以營(yíng)利為目的;拐賣(mài)兒童罪必須以出賣(mài)為目的，且追求營(yíng)利。(2)拐賣(mài)兒童罪的客觀表現(xiàn)行為中的販賣(mài)本意指將兒童當(dāng)作商品出售以獲取非法利益，不單指買(mǎi)來(lái)再賣(mài)出。也就是說(shuō)，只要行為人將兒童當(dāng)作商品進(jìn)行出售，即構(gòu)成販賣(mài)行為。(3)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)關(guān)于打擊拐賣(mài)婦女兒童犯罪有關(guān)問(wèn)題的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)第四部分：出賣(mài)親生子女的，由公安機(jī)關(guān)依法沒(méi)收非法所得，并處以罰款;以營(yíng)利為目的，出賣(mài)不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，……應(yīng)以拐賣(mài)兒童罪追究刑事責(zé)任。

評(píng)析：

要對(duì)父母出賣(mài)親生子女的行為做準(zhǔn)確的定性，我們先來(lái)把相關(guān)的遺棄罪與拐賣(mài)兒童罪比較一下。

遺棄罪，是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，具有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。其主要特征是：侵犯的客體是被害人在家庭中的平等權(quán)利;客觀方面表現(xiàn)為對(duì)沒(méi)有獨(dú)立生活能力或者不能獨(dú)立生活的家庭成員，有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的行為;犯罪主體必須是在法律上對(duì)被遺棄者有撫養(yǎng)義務(wù)的人;主觀方面是故意，表現(xiàn)形式為不作為。構(gòu)成本罪必須達(dá)到情節(jié)惡劣的程度。

拐賣(mài)兒童罪，是指以出賣(mài)為目的，拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送或者中轉(zhuǎn)兒童，以及出賣(mài)為目的，偷盜嬰幼兒的行為。其主要特征是：侵犯的客體是兒童的人身自由權(quán)利。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院作的司法解釋，兒童是指不滿十四歲的人;客觀方面表現(xiàn)為拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送或者中轉(zhuǎn)兒童以及偷盜嬰幼兒用以出賣(mài)的行為。也就是說(shuō)，只要有以上幾種行為之一，即構(gòu)成本罪;主觀方面由直接故意構(gòu)成，并且必須具有出賣(mài)的目的。

上述兩種犯罪都屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，規(guī)定在我國(guó)刑法的第二編的第四章中。但在刑法理論中，遺棄罪屬于妨害婚姻家庭權(quán)利的犯罪，拐賣(mài)兒童罪屬于侵犯人身自由的犯罪。也就是說(shuō)，從犯罪侵犯的直接客體上，二者還是各有側(cè)重的。

我們?cè)賮?lái)分析一下兩種分歧意見(jiàn)的理由。應(yīng)該說(shuō)兩種理由都有一定的道理，產(chǎn)生分歧根本在于是對(duì)拐賣(mài)兒童行為的理解和相關(guān)刑法解釋的運(yùn)用。

首先，刑法明確規(guī)定：“拐賣(mài)婦女、兒童是指以出賣(mài)為目的，有拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！庇纱丝磥?lái)，拐賣(mài)兒童并不是拐騙、販賣(mài)的統(tǒng)一，而是任意其一即構(gòu)成拐賣(mài)行為。什么叫販賣(mài)?應(yīng)該說(shuō)把人當(dāng)做商品那樣進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)就稱之為販賣(mài)，而不單指買(mǎi)入后再賣(mài)出。因?yàn)楣召u(mài)兒童侵犯了人身自由，把兒童象商品一樣的對(duì)待即是對(duì)其人身權(quán)的踐踏，由此，販賣(mài)應(yīng)理解為把受害人當(dāng)成商品一樣標(biāo)價(jià)銷售。所以說(shuō)，不管出于何種理由，出賣(mài)親生子女必定嚴(yán)重侵犯了子女的人身自由，這樣理解更符合販賣(mài)的本意。出賣(mài)的理由不應(yīng)影響到販賣(mài)行為的定性，因?yàn)槲覀儾荒馨岩蛏钏榷鲑u(mài)子女以填飽父母肚子的意識(shí)簡(jiǎn)單理解為善意，而把其他理由理解為惡意。本案被告人兩把剛出生的子女賣(mài)出得利，顯見(jiàn)其主觀上具有出賣(mài)子女獲取錢(qián)款的直接故意，而沒(méi)有把子女養(yǎng)大成人的目的。被告人的這種以出賣(mài)為目的的明確性即排除了遺棄的定性。

其次，修改前的收養(yǎng)法第三十條是這樣規(guī)定的，第二款“遺棄嬰兒……情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十三條追究刑事責(zé)任?！钡谌睿骸俺鲑u(mài)親生子女的，依照本條第二款規(guī)定處罰?！边@里的刑法第一百八十三條是原刑法遺棄罪的條款。刑法修訂后，收養(yǎng)法隨即對(duì)相關(guān)條文予以調(diào)整。新收養(yǎng)法第二十條規(guī)定：“嚴(yán)禁買(mǎi)賣(mài)兒童或者借收養(yǎng)名義買(mǎi)賣(mài)兒童?！?第三十一條規(guī)定：“借收養(yǎng)名義拐賣(mài)兒童的，依法追究刑事責(zé)任?！薄俺鲑u(mài)親生子女的，由公安部門(mén)沒(méi)收非法所得，并處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?新舊收養(yǎng)法相比較，新收養(yǎng)法對(duì)買(mǎi)賣(mài)兒童的態(tài)度更為嚴(yán)厲，并明確規(guī)定出賣(mài)親生子女構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這里的“依法”即指依照新刑法。而根據(jù)上文的分析，很明顯指向拐賣(mài)兒童罪的規(guī)定。

《紀(jì)要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》實(shí)行后，《紀(jì)要》則不再適用。《通知》第四部分中“以營(yíng)利為目的，出賣(mài)不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的……應(yīng)以拐賣(mài)兒童罪追究刑事責(zé)任?！辈⑽窗殉鲑u(mài)親生子女排除在外。

最后，正如前文論述中提到的，從刑法理論分析，遺棄罪侵犯的直接客體側(cè)重于妨害婚姻家庭權(quán)利，拐賣(mài)兒童罪侵犯的直接客體側(cè)重于受害人的人身自由。從保護(hù)犯罪對(duì)象的利益出發(fā)，出賣(mài)親生子女的行為正是踐踏了受害人的人身自由，若說(shuō)其家庭權(quán)利受到侵犯則有些牽強(qiáng)附會(huì)。

綜上，在本案中被告人陳某、曹某以營(yíng)利為目的，兩出賣(mài)不滿14周歲的親生子女，情節(jié)惡劣，已構(gòu)成拐賣(mài)兒童罪。辛集市人民檢察院的指控與辛集市人民法院的判決均是正確的。

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