第九章  美國法
第一節(jié)  美國法律制度的形成和發(fā)展
一．殖民地時期的美國法（1607-1776）
主要是吸收和移植英國法，但并非全盤吸收，原因在于主觀上不愿意遵循英國法；客觀上英國法帶有封建色彩，不一定適應殖民地的需求
1． 殖民地早期（整個17世紀）
（1） 英國殖民統(tǒng)治不十分穩(wěn)固，相對粗淺
（2） 殖民地本身缺乏熟悉英國法的法律人才以及相關書籍
（3） 適用英國法很粗淺，各個殖民地“各自為政”，甚至以《圣經(jīng)》為判案依據(jù)，更有根據(jù)根據(jù)衡平原則的
2． 殖民地中期（18世紀上半葉）
（1） 加強英國的法律統(tǒng)治，英國議會審核殖民地的法律
（2） 說明殖民統(tǒng)治加深 中大網(wǎng)校論壇
3． 殖民地晚期（18中葉-1776）
（1） 這是繼承和吸收即全盤繼受英國法的階段
（2） 1772年，愛德華·柯克的《英國法總論》和布拉克斯（William Blackstone）的《英國法釋義》（Commentaries on the Laws of England）
（3） 司法機構：殖民地設立適用普通法的地方法院，取代巡回法院，法官來自英國，受過良好的法律訓練
二．建國初期（1776-1828）
1． 從盲目排斥英國法轉向有理性地批判性地繼承英國法
2． 起初反感英國而學法國，并掀起法典化運動，其中，路易斯安那州比較徹底，因為它原來是法國殖民地，屬于大陸法系；紐約州編出“菲爾德法典”，英國法學家邊沁主張功利主義，認為判例法過于龐雜，于是建議制定法典，但這里的法典不同于大陸法系的法典，它是在繼受英國法的基礎上的法典化
3． 后來因為法國法律尚處于變動之中和隨著美國與英國關系的修好，又提出“回歸英國法”，這里的“回歸”是指重新確認1776年以前的已經(jīng)在殖民地推廣的法律繼續(xù)適用，但如果該法律與獨立事實不相融，則不再適用
4． 判例只有說服力，無拘束力
三．改革時期（1828-1868）
1． 根據(jù)自己的實際情況對已往的法律體系（制度）進行重新的評論和改革 中大網(wǎng)校
2． 手段和步驟
（1） 通過制定新的法律、法令，使資產(chǎn)階級的某些法制觀念得以確立
（2） 法學理論上的某些準備：肯特（Kent）的《美國法釋義》和約瑟夫·斯托里（Joseph Story）的多種著作——共同特點是結合美國條件對英國普通法進行系統(tǒng)闡述
（3） 司法實踐：初步取消普通法院與衡平法院的區(qū)別
（4） 官方出版的從1789到1847的美國最高法院的判例集，總共90卷
3． 美國現(xiàn)代資產(chǎn)階級法律制度基本確立
四．現(xiàn)代立法時期（1868年至今）——主要變化
1． 從19世紀下半葉到20世紀初，出現(xiàn)新型的適應壟斷資本主義的立法，賦予政府機構更大的權力干涉經(jīng)濟，最明顯的標志是《反托拉斯法》
2． 20世紀40、50年代的將近20年的時間里，美國社會發(fā)展處于動蕩時期，制定大批的反勞工、反民主立法
3． 20世紀60、70年代，社會思潮由反民主到大談社會福利，1962年后，南方黑人運動高漲，種族歧視色彩減弱
4． 20世紀70、80年代后到現(xiàn)代，隨著技術革命的深入，新型的有關計算機方面的立法出現(xiàn)，新型立法的不斷出現(xiàn)補充、彌補了原有法律
（《法律重述》不是成文法，而是判例法，是對判例法的系統(tǒng)化?！睹绹蓞R編》或稱《美國法典》不是真正意義上的法典，而是歷年聯(lián)邦立法的匯編，包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律，憲法和憲法性法律除外，每年出一個補編，每五年對這五個補編進行修訂，并將其加入《聯(lián)邦法律匯編》）
第二節(jié)  美國法的淵源和特點
一．美國法的淵源
1． 制定法（地位高于英國，數(shù)量也多于英國）
（1） 憲法規(guī)定聯(lián)邦和各州有各自的立法權限
（2） 聯(lián)邦的立法權限是國防，外交，稅收，貨幣，洲際、國際貿(mào)易，專利，海商等，采取列舉方式
（3） 各州的立法權限采取保留方式規(guī)定，憲法沒有明確授予聯(lián)邦的和沒有禁止各州的 www.remotepmconsultant.com考試就到中大網(wǎng)校
2． 普通法
（1） 來源于1776年以前的英國普通法，現(xiàn)在的美國的普通法因州而異
（2） 1938年“埃里鐵路訴湯普金斯案”：美國聯(lián)邦法院既可以適用聯(lián)邦法律，也可以適用各州法律，各州法律可以是制定法也可以是普通法；排斥了聯(lián)邦的普通法，而是根據(jù)各州的普通法進行判決；這項判決否認美國有任何普通適用的聯(lián)邦普通法存在，每一個州都有自己的普通法
3． 衡平法（比英國更重視，管轄權范圍更廣）
目前只有特拉華州還設有單獨的衡平法院
——制定法效率最高，可改變頭判例法；通過判例法解釋制定法 來源：www.remotepmconsultant.com
二．美國法的特點（美國法與英國法的不同點）
1． 封建因素少，奴隸制度不是美國社會的基礎
2． 法律體系龐雜
（1） 19世紀末20世紀初的“統(tǒng)一州法運動”，成立半官方的統(tǒng)一州法委員并非會，政府支持，由各州派著名的律師等共同起草“模范法”（“標準法典”，只是草案而并非真正的法典，特點有兩個：州法和可能有很多州采用），《統(tǒng)一商法典》（49個州承認；路易斯安那州例外，它是特殊法域；是州法，而非國會立法；實施情況可能不同），《標準刑法典》，《標準公司法》
（2） 聯(lián)邦和各州有獨立的立法機關和司法系統(tǒng)，沒有統(tǒng)一的法律體系，共有52個（50個州和1個哥倫比亞特區(qū)，再加上一個聯(lián)邦法律體系，其中，哥倫比亞特區(qū)委托國會代行立法權）
3． 制定法在法的淵源中占有非常重要的地位
4． 法律具有更強烈的伸縮性
（1） 制定法：聯(lián)邦憲法至高無上，有制定法不用判例法，美國聯(lián)邦最高法院具有解釋法律和違憲審查權
（2） 判例法：彈性更大，遵循先例原則不如英國那樣嚴格，聯(lián)邦和各州的最高法院常常在不同時期作出前后矛盾的判決，不遵守先例，下級法院的法官也可以，不過要擔很大的風險。英國直到1967才允許不遵守過時的和錯誤的前例，但仍罕見
5． 種族歧視色彩明顯——歷史上如此，現(xiàn)實已很淡
第三節(jié)  憲法 采集者退散
一．聯(lián)邦憲法的歷史淵源
1．《獨立宣言》
（1） Thomas Jefferson起草
（2） 提出“天賦人權”、“主權在民”，宣布“人人生而平等”
（3） 自然法重要思想——社會契約論
2．《邦聯(lián)條例》——處于對英獨立戰(zhàn)爭中，當時國家的結構形式松散，主權掌握在各州手中
二．1787年聯(lián)邦憲法
1． 憲法的制定
（1） 政治上，民族矛盾解決，階級矛盾上升，軍費不足
（2） 經(jīng)濟上，邦聯(lián)政府無征稅權，面臨著對內(nèi)消除關稅壁壘的競爭局面、對外抵制商業(yè)勁敵的任務
2． 憲法的基本內(nèi)容和原則
（1） 1787年憲法由序言和7條本文組成，其中前三條分別是立法權、行政權和司法權，該憲法在1787年制定，1789年批準生效
（2） 國家結構形式由邦聯(lián)制轉為聯(lián)邦制，擴大聯(lián)邦的權力，縮減各州的權力，但未明確規(guī)定主權屬于聯(lián)邦還是各州，也未規(guī)定已加入的各州可否退出聯(lián)邦
（3） 當時州權主義思想盛行，實際上仍是邦聯(lián)，各州仍保留其主權
（4） 1803年，以馬歇爾為首席法官的聯(lián)邦最高法院，通過對“麥卡洛克訴馬里蘭”案的判決，承認聯(lián)邦和州都有主權，應相互尊重，承認默視權，成為國家主義的里程碑，默視理論盛行（聯(lián)邦主義原則）
三．三權分立與相互制衡的原則 來源：考試大
1． 立法、司法、行政三個機構完全平等與獨立，行政使權力時相互制約
2． 總統(tǒng)制的共和制政體；議會與總統(tǒng)分別選舉
3． 立法權屬于國會——
（1） 美國是典型的兩院制國會：上議院（參議院）代表地方政府，由各州選派議員2人組成，任期6年，每兩年更換其中的1/3；下議院（眾議院）是人民的代表，由各州按人口比例選舉產(chǎn)生每兩年選舉一次
（2） 參議院權力大于眾議院；參議院的特權（咨詢和同意權）如下：①總統(tǒng)在任命國家（聯(lián)邦）高級官職時，必須征得參議院的同意（簡單多數(shù)的同意即可）②總統(tǒng)與外國締結條約時要征得參議院2/3的同意
（3） 國會的權力：立法權；對行政權司法權構成一定威脅；宣戰(zhàn)的權力；上下兩院共同行使修改憲法和彈劾總統(tǒng)的權力
4． 行政權屬于總統(tǒng)——
（1） 總統(tǒng)既是國家元首又是政府首腦 中大網(wǎng)校
（2） 總統(tǒng)資格：年滿35周歲；在美國居住滿14年；出生于美國；本憲法采行時已是美國公民（針對早期的總統(tǒng)）
（3） 權力：
① 行政權：擁有指揮、監(jiān)督聯(lián)邦全部行政機構的權力，一切行政機構向總統(tǒng)負責（英國內(nèi)閣向議會負責）；享有廣泛的任免權，有權任命聯(lián)邦所有行政官吏，免職時無需國會同意；擁有宣布進入緊急狀態(tài)的權力，緊急狀態(tài)下總統(tǒng)可以行使超越憲法授予的權力，對此的限制有——事先通知國會；緊急狀態(tài)應當在6個月后消失，但總統(tǒng)可以再次宣布進入該狀態(tài)
② 立法權：總統(tǒng)是立法的倡議者，總統(tǒng)向國會提交年度國情咨文，在一定意義上是一種立法方案。擁有對國會立法的否決權——國會法案必須交由總統(tǒng)簽署，上下兩院各1/2即可通過法案，但要2/3才能駁回總統(tǒng)的否決；擱置否決權，即10天之內(nèi)總統(tǒng)若既不簽署也不否決，則如果10天后國會仍在開會中，法案自動生效，如果國會已經(jīng)閉會，該法案被擱置并且永不再提。委托立法權，即國會委托政府立法
③ 總統(tǒng)是全部武裝力量的總司令，擁有軍隊最高指揮權
④ 根據(jù)慣例，總統(tǒng)兼任本黨首腦，提名下任本黨總統(tǒng)候選人
5．司法權屬于聯(lián)邦最高法院——
（1） 司法獨立
（2） 確認聯(lián)邦最高法院的法官的終身任職
（3） 法官薪水很高，相當于副總統(tǒng)
四．憲法的修改問題
1． 美國憲法規(guī)定的惟一正式改變憲法的形式是憲法修正案
2． 迄今為止，國會共通過28條憲法修正案，生效的有27條。具有重大影響的是關于公民權利的憲法前10條修正案，即“權利法案”；南北戰(zhàn)爭后關于廢除奴隸制，承認黑人選舉權的第13、14、15條憲法修正案；20世紀后關于擴大選舉權，男女享受平等權利的修正案 中大網(wǎng)校的美女編輯們
3． “權利法案”
（1） 美國憲法本文7條中根本沒有公民權利和自由的規(guī)定（憲法兩大內(nèi)容：國家根本制度；公民基本權利和義務）
（2） 1789年召開的第一屆美國國會的第一次會議通過憲法第1條至10條修正案，一般稱做“權利法案”
（3） 第1條至第4條羅列了公民的基本權利和自由
（4） 第5條規(guī)定“法律的正當程序”條款
（5） 第5條至第8條對訴訟程序和刑事被告的基本權利作出了規(guī)定，包括建立陪審制；實行“一事不再理”的原則（哪怕是第一次錯誤也不能再以這一罪名起訴審判）
（6） 第9條規(guī)定不得剝奪憲法中沒有列入的人民的權利 采集者退散
（7） 第10條劃分了聯(lián)邦和州的權力界限
（8） 補充方式：
第四節(jié)  反托拉斯法（antitrust law）
一． 不是反對一切形式的壟斷只要不是在很大的程序上妨礙自由競爭；運用國家權力干預和調(diào)整經(jīng)濟的表現(xiàn)；遏制壟斷組織的某些行為，使中小企業(yè)能與之公平競爭
二． 法律淵源主要是聯(lián)邦立法，即《謝爾曼反托拉斯法》（美國第一部反托拉斯法，也是反托拉斯領域的最基本的立法）；《克萊頓反托拉斯法》（補充前法的不足）；《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（補充前兩部法的不足，設立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，負責執(zhí)行各項反托拉斯法律，該委員會是國家機構、特別法院，行使準司法權）
三． 具體的壟斷行為——
1． 橫向的限制行為：在競爭對手之間就同一商品的流通范圍、服務領域進行劃分
2． 縱向的壟斷行為：在商品的生產(chǎn)流通的不同環(huán)節(jié)進行限制競爭的行為
3． 兼并：包括橫向縱向混合等形式，是市場發(fā)展的必然趨勢；兼并可能會使得該領域的企業(yè)數(shù)量實質性（明顯）的減少
第五節(jié)  司法制度
一． 美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權
1． 司法審查源于美國，又稱為違憲審查權，是一種憲法的保障制度。是西方國家通過司法程序，審查和裁決立法和行政是否違憲的一種基本司法制度。美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權指美國最高法院有權通過審理有關案件解釋憲法，審查聯(lián)邦和州立法機關頒布的法律、聯(lián)邦和州采取的行政措施，宣布違反聯(lián)邦憲法的法律和行政措施為無效
2． 美國聯(lián)邦最高法院司法審查權的起源
（1） 美國由最高法院負責違憲審查，是司法實踐的結果，它的政治理論基礎是三權分立 采集者退散
（2） 1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案的裁決開創(chuàng)了違憲審查的先河
（3） 該案確立的司法審查的憲法原則是：憲法是最高法律，一切其他法律不得與憲法查抵觸；聯(lián)邦最高法院在審理案件時，有權裁定所涉及的法律或法律的某項規(guī)定是否違反憲法；經(jīng)法院裁定違憲的法律或法律規(guī)定不再具有法律效力。但聯(lián)邦最高法院只是宣布違憲，而不是宣布其無效；因為美國是判例法國家，由聯(lián)邦最高法院宣布違憲的法律或法律規(guī)定在其他法院也不再適用，實際上是無效的
（4） 美國最高法院司法審查權的作用：調(diào)整聯(lián)邦與州關系的重要手段，“麥卡洛克訴馬里蘭”，擴大了聯(lián)邦權力，限制了州權，確立了聯(lián)邦中央在憲法明確規(guī)定的權限內(nèi)至高無上的國家主權原則，維護了憲法的最高權威。實現(xiàn)分權制衡的重要手段，使司法部門有權制約立法和行政部門。靈活地調(diào)整社會利益，聯(lián)邦最高法院在不同歷史時期，根據(jù)國際、國內(nèi)形勢的演變，階級力量對比的變化以及經(jīng)濟發(fā)展的狀況，靈活地解釋憲法，以維護統(tǒng)治階級的政治、經(jīng)濟利益，例如，“平等保護”條款，主要是針對黑人的，最初認為種族隔離是合理的，黑人和白人只是在不同的地區(qū)平等地受教育，后來又解釋為不合理
二． 法院組織
雙軌制的法院組織：一套是聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)；一套是州法院組織系統(tǒng)，互不領導 中大網(wǎng)校
1． 聯(lián)邦法院組織系統(tǒng)
（1） 包括聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地區(qū)法院
（2） 聯(lián)邦地區(qū)法院：每州至少有一個，全美共有九十四個，最多的州有四所，每個法院有一至二十七名法官。地區(qū)法院對于司法管轄權限內(nèi)的案件具有初審管轄權，它也是聯(lián)邦法院系統(tǒng)中惟一實行陪審制的法院
（3） 聯(lián)邦上訴法院：全美五十個州分為十個巡回區(qū)，哥倫比亞特區(qū)作為一個巡回區(qū)，每一巡回區(qū)設立一個上訴法院。上訴法院只有上訴管轄權，負責受理不服本巡回區(qū)法院判決和聯(lián)邦某些管理機構裁決的上訴案件，只看初審時適用法律是否有問題，而不管事實如何，因為陪審團裁決為終審。一般來說，上訴法院的判決為終審判決。
（4） 聯(lián)邦最高法院：由首席法官一人和法官八人組成。除因“行為不當”（嚴重瀆職）受到國會彈劾，不得免職。最高法院審理初審案件（涉外案件和以州為當事人的案件），上訴案件（不服州關于裁決的上訴案件），特別上訴案件（經(jīng)過特別程序，通過移送令轉呈的案件）（美國民商不分，行政與刑事不分）
2． 州法院組織系統(tǒng)
三． 聯(lián)邦和州法院的司法管轄權
聯(lián)邦和州法院在管轄權上沒有從屬關系，兩套法院相互平行、獨立，但二者之間又有聯(lián)系
聯(lián)邦法院的管轄范圍——
1． 涉及聯(lián)邦法律（性質）的問題
2． 多樣性的問題：要求爭訴標的足夠大，一般在十萬美元以上；不具有排他性，被告可以要求從州法院提交聯(lián)邦法院，反之不行。

（責任編輯：liushengbao）