2017年司法考試大綱變化分析：民法

一、民法的基本原則：

內(nèi)容摘要：

民法的基本原則，反映民事生活的根本屬性，尤其是市民社會(huì)的一般條件、趨勢和要求。我國民法總則第3～10條的規(guī)定中，有的條文直接用原則命名，如第5條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”、第6條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)遵循公平原則”、第7條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則”，如第8條規(guī)定的“不得違反法律，不得違背公序良俗”、第10條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”等。概括其內(nèi)容，大約可以分為兩類：一類是對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則，是指導(dǎo)民事立法、民事審判和民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，如平等、意思自治等原則;另一類是適用于特定民事法律關(guān)系的原則，如公平、誠實(shí)信用、公序良俗等原則。

1、平等原則(略)

2、自愿原則(略)

3、公平原則(略)

4、誠信原則(略)

5、不得違反法律和公序良俗的原則

民事活動(dòng)雖然是私法關(guān)系，得意思自治，但不能違反法律，也不能違反公序良俗。

公序，即公共秩序;良俗，指善良風(fēng)俗。公共秩序，是由法律和社會(huì)共同體維護(hù)的秩序，這是與家規(guī)、校風(fēng)相對應(yīng)的;善良風(fēng)俗，指符合倫理道德的習(xí)慣和風(fēng)俗。

民法總則將公序良俗與法律并列，可見公序良俗的原則地位;在民事法律關(guān)系無法律可遵循時(shí)，可以適用不違背公序良俗的習(xí)慣，這里是給習(xí)慣畫出的紅線，即適用習(xí)慣處理民事關(guān)系，不能違背公序良俗。公序良俗原則的本質(zhì)在于：一是限制私權(quán)的行使，維護(hù)個(gè)人與社會(huì)共同體的和諧;二是在民法規(guī)范、公共政策不能周全的私生活領(lǐng)域，可依習(xí)慣處置;三是體現(xiàn)民法規(guī)范與傳統(tǒng)倫理在價(jià)值取向上的一致性，即所謂的法以德為本。

6、有利于節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)環(huán)境的原則

簡稱綠色原則。生態(tài)文明建設(shè)，是我國社會(huì)主義建設(shè)的一個(gè)重要方面，為了體現(xiàn)這一精神，民法總則第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。”作為一個(gè)宣示性原則，這個(gè)原則應(yīng)該包含這樣幾方面的含義。

(1)作為民事活動(dòng)的基本原則，這個(gè)原則應(yīng)適用于民事活動(dòng)的全部領(lǐng)域，而非局部領(lǐng)域。

(2)要求民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利或在履行義務(wù)時(shí)，要有節(jié)約資源、有利生態(tài)環(huán)境的自律，不應(yīng)作出與此原則相悖的行為。

(3)這個(gè)原則也是一個(gè)限制性原則，對不符合甚至違反這一原則的法律行為，應(yīng)該有所約束。由于這是個(gè)全新的民法原則，還有待于通過審判實(shí)踐的案例積累及學(xué)術(shù)探索，來確定其內(nèi)涵及適用范圍。

二、民事權(quán)利客體：

三、民法部分新增加一節(jié)：民事責(zé)任

內(nèi)容摘要：

1、民事責(zé)任的概念和特征

民事責(zé)任是違反約定或者法定義務(wù)所產(chǎn)生的法律效果。狹義的民事責(zé)任，即是民事義務(wù)，廣義的民事責(zé)任還包括使用強(qiáng)制執(zhí)行的公力救濟(jì)。與其他法律責(zé)任相比較，民事責(zé)任有如下特征：

(1)民事責(zé)任是不履行義務(wù)的法律后果。在行為規(guī)范中，應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為，屬于義務(wù)而非責(zé)任，只有當(dāng)事人不法地不履行義務(wù)時(shí)，方發(fā)生責(zé)任。因此，責(zé)任存在于裁判規(guī)范中，司法機(jī)關(guān)是依裁判規(guī)范而非行為規(guī)范課以當(dāng)事人責(zé)任。

(2)民事責(zé)任屬于公力救濟(jì)。責(zé)任對應(yīng)的是公法上的制裁，義務(wù)對應(yīng)的是私權(quán)，民事責(zé)任的判處和執(zhí)行依賴于國家公權(quán)力。

(3)民事責(zé)任的效果，是救濟(jì)權(quán)人得以公力救濟(jì)方式訴請執(zhí)行機(jī)關(guān)予以強(qiáng)制執(zhí)行。凡權(quán)利人以自己力量實(shí)施的救濟(jì)，屬自力救濟(jì)，公力救濟(jì)所實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行，即民事責(zé)任。

2、民事責(zé)任的分類

(1)違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其他民事責(zé)任

民事責(zé)任根據(jù)責(zé)任發(fā)生的原因與法律要件不同，可以分為違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其他責(zé)任。違約責(zé)任，是指違反約定義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任，是指因侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任。其他責(zé)任就是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之外的其他民事責(zé)任，如不履行不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)、無因管理債務(wù)等產(chǎn)生的責(zé)任。

(2)按份責(zé)任與連帶責(zé)任

在同一責(zé)任有數(shù)人承擔(dān)時(shí)，如法律沒有特別規(guī)定并能區(qū)分各自責(zé)任大小時(shí)，數(shù)個(gè)責(zé)任人承擔(dān)按份責(zé)任;責(zé)任份額無法區(qū)分時(shí)，均分責(zé)任;在法律有特別規(guī)定數(shù)個(gè)責(zé)任人須承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、承擔(dān)民事責(zé)任的方式

侵權(quán)、違約或者違反其他民事義務(wù)，民法規(guī)定義務(wù)人以承擔(dān)民事責(zé)任的方式對權(quán)利人施以救濟(jì)。民法總則第179條規(guī)定了11種具體承擔(dān)民事責(zé)任的方式，具體有：停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理重作更換、繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等。在民事責(zé)任方式中，互不沖突的責(zé)任方式，可以并行適用，如支付違約金與繼續(xù)履行、停止侵害與賠償損失等;如互相重疊、沖突的責(zé)任方式，則須擇一適用，如支付違約金覆蓋的實(shí)際損失，就不得再適用賠償損失。在賠償損失的責(zé)任方式，原則上是彌補(bǔ)實(shí)際損失，如施以超出損失的懲罰性賠償?shù)?，須有法律的特別規(guī)定。

4、不承擔(dān)民事責(zé)任的情形

(1)不可抗力

民法總則第180條第2款規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！奔床豢煽沽κ强陀^情況，如地震、臺風(fēng)、洪水等自然災(zāi)害。對于因不可抗力不履行民事義務(wù)的，非有法律特別規(guī)定，當(dāng)事人得免除承擔(dān)民事責(zé)任。

(2)正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)是對于現(xiàn)實(shí)的不法侵害加以反擊，以救濟(jì)自己或他人的權(quán)利行為。民法總則第181條第1款規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是個(gè)原則，在面臨正在遭受的不法侵害，制止侵害的行為，免除行為人責(zé)任。但正當(dāng)防衛(wèi)須限制在必要限度以內(nèi)，超過必要限度的，民法總則第181條第2款又規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”

(3)緊急避險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)是為了避免自己或他人的人格權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)因現(xiàn)實(shí)中的急迫危險(xiǎn)而造成損害，不得已采取的加害他人的行為。民法總則第182條第1款規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。”這是對人為險(xiǎn)情實(shí)行避險(xiǎn)的規(guī)定，若險(xiǎn)情是自然原因引起的，民法總則第182條第2款規(guī)定：“危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。”避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任，但要給予補(bǔ)償，補(bǔ)償也是義務(wù)，沒有責(zé)任有義務(wù)。緊急避險(xiǎn)本質(zhì)上是“丟卒保車”，如果是“丟馬保車”，就有點(diǎn)不對了，民法總則第182條第3款規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！?/p>

(4)緊急救助行為

即見義勇為行為。這是指對他人人身或者財(cái)產(chǎn)正遭受的危險(xiǎn)，并無法定義務(wù)而實(shí)施救助之行為。即見義勇為之行為，與見危不救相對應(yīng)，屬于道德義務(wù)，并非法律義務(wù)。民法總則第184條規(guī)定：“因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。”比如汶川地震時(shí)，救護(hù)人員為了救一個(gè)雙腿被鋼筋梁柱壓著的少女，為了保住命最后鋸掉腿救出，即屬緊急救助行為，施救人不承擔(dān)民事責(zé)任。

5、因保護(hù)他****益使自己受到損害的民事責(zé)任

因救助別人可能導(dǎo)致自己損害，這時(shí)候救助人的損害誰來賠償，民法總則第183條規(guī)定：“因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

救助行為與自衛(wèi)行為和自助行為的區(qū)別：

(1)救助對象須是他人，若本人則屬自助行為;

(2)緊急救助行為若能滿足正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的法律要件時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用該要件。

因此，民法總則規(guī)定緊急救助行為：

一是填補(bǔ)自衛(wèi)行為和自助行為以外的法律空白，彌補(bǔ)缺漏;

二是對受助人的損害，免除見義勇為者無過失或一般過失之賠償責(zé)任，有利于弘揚(yáng)社會(huì)正氣，也符合法律正義原則。

6、侵害英雄烈士等人格權(quán)的民事責(zé)任

由于精神具有團(tuán)體特征，一個(gè)家族、一個(gè)學(xué)校、一支軍隊(duì)等團(tuán)體，會(huì)有共同的精神追求，形成具有共性的人格特征，在長期的熏陶和養(yǎng)成中，漸漸形成共有的精神品質(zhì)，當(dāng)其中一人的精神人格受到侵害時(shí)，團(tuán)體內(nèi)的其他成員也會(huì)遭受損害。精神型人格的團(tuán)體范圍再擴(kuò)大，就上升到民族性，就是民族的共同特征，可以說是民族精神。英雄烈士所表現(xiàn)人格精神，即屬于民族精神，侵害英雄烈士人格的，其本質(zhì)是損害社會(huì)共同體的精神認(rèn)同，所以屬于對公共利益的損害，侵害人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。民法總則第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”法律對侵害英雄烈士精神人格承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，是符合精神人格具有團(tuán)體性特征的理論的。

7、民事責(zé)任競合

是指行為人實(shí)施一個(gè)違反民事義務(wù)的行為卻符合多個(gè)民事責(zé)任構(gòu)成要件，由此產(chǎn)生數(shù)個(gè)互相重疊的民事責(zé)任情形，如侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合等。在民事責(zé)任競合，根據(jù)公平原則，行為人只要承擔(dān)一個(gè)民事責(zé)任即可，但具體承擔(dān)哪個(gè)責(zé)任，選擇權(quán)歸權(quán)利人。

8、民事責(zé)任的優(yōu)先適用

民事責(zé)任優(yōu)先原則也稱私權(quán)救濟(jì)優(yōu)先原則。侵權(quán)行為既侵犯個(gè)****利，也有可能同時(shí)構(gòu)成行政違法或者犯罪。此時(shí)，侵害人可能既要負(fù)行政責(zé)任或刑事責(zé)任，又要負(fù)民事賠償責(zé)任，即發(fā)生民事責(zé)任與公法責(zé)任的競合。在公法責(zé)任中也有財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如行政責(zé)任中的罰款，刑事責(zé)任中的罰金等，當(dāng)公法責(zé)任與民事責(zé)任競合，侵權(quán)人財(cái)產(chǎn)數(shù)額不足以同時(shí)支付競合的各責(zé)任之金額時(shí)，選擇先履行其中一個(gè)的責(zé)任，即意味著其他責(zé)任的落空。民法總則第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任;民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！备鶕?jù)這條規(guī)定，責(zé)任人同一行為導(dǎo)致負(fù)損害賠償責(zé)任和罰金或罰款等公法責(zé)任的，其財(cái)產(chǎn)又不足以支付的，優(yōu)先負(fù)擔(dān)民事賠償責(zé)任，在有余額時(shí)再承擔(dān)其他公法上的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

四、個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶

內(nèi)容摘要：略

五、法人

內(nèi)容摘要：略

六、訴訟時(shí)效與期間

內(nèi)容摘要：略

七、違約責(zé)任

內(nèi)容摘要：略

（責(zé)任編輯：gnn）

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