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不作為與作為的相當性取決于行為人應當阻止危險但未排除或者控制既存的危險。

1.作為義務的發(fā)生根據

(1)基于對危險源的支配產生的監(jiān)督義務。

(2)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關系產生的保護義務。

(3)基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產生的阻止義務。

2.作為可能性

作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”。如果履行義務對自己的生命存在危險，則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務對自己沒有生命危險，負有義務的人應該盡其所能履行義務。

3.結果回避可能性：不履行作為義務造成或者可能造成危害結果

行為人不履行作為義務，造成或可能造成結果的，才可能成立不作為犯罪。只有當行為人履行作為義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪。

在客觀上沒有結果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義務的，因為其不作為不具有導致結果發(fā)生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。

4.不作為與作為的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式

(1)法益侵犯的等價性，要考慮具體的違法性與責任內容。

(2)刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。

(3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。

特別提示：

“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數罪并罰。與此相類似，同時故意走私多種對象的，數罪并罰。

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（責任編輯：lqh）

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