一、單項選擇題:下列每題給出的四個選項中,只有一個選項是符合題目要求的。請在答題卡上將所選項的字母涂黑。 1.擔保物權(quán)人在其全部債權(quán)受清償前,可以就擔保物的全部行使權(quán)利,這體現(xiàn)的是擔保物權(quán)法律屬性中的( )。
A.變價受償性
B.物上代位性
C.不可分性
D.從屬性
【答案】C
【考點分析】本題考查的知識點是擔保物權(quán)的特征。擔保物權(quán)是為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)而設立的,被法定化為物權(quán),因而具有不同于用益物權(quán)的從屬性、不可分性和物上代位性。A項變價受償性是指債務人不能履行債務的,擔保物權(quán)人可以就標的物變價,擔保權(quán)人從變價的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。一般認為,該特性不是擔保物權(quán)的特征(有的認為也是),而是擔保物權(quán)的效力。故排除該項。B項物上代位性是指因意外原因?qū)е碌盅何餁p滅失的,如果該抵押物有賠償金或保險金,擔保物權(quán)人可以就該賠償金或保險金行使抵押權(quán)??梢?,該項也不符合題意。C項不可分性是指債權(quán)人在全部債權(quán)受清償前,可以對抵押物的全部行使權(quán)利。故C項符合題意。D項從屬性是指擔保物權(quán)不能與債權(quán)分離,隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移??梢?,D項離題甚遠。
2.甲公司欠乙公司500萬元,后甲公司被乙公司兼并,二者之間的債務關(guān)系因此消滅。導致這一債的關(guān)系消滅的法律事實是( )。
A.混同
B.免除
C.抵消
D.解除
【答案】A
【考點分析】本題考查的知識點是債的消滅。具體分析參見2000年第一題單項選擇第4題。
3.根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定,屬于效力未定合同的是( )。
A.因重大誤解而訂立的合同
B.無權(quán)處分人與第三人訂立的處分他人財產(chǎn)的合同
C.因受脅迫而訂立的合同
D.法定代表人超越代表權(quán)限訂立的合同
【答案】B
【考點分析】本題考查的知識點是效力未定合同的范圍。效力未定合同是指合同成立后,是否發(fā)生效力尚不能確定,有待于其他行為或事實加以確定的行為。根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定,因重大誤解訂立的合同,以脅迫手段違背真實意思訂立的合同,當事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷;第51條規(guī)定,無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的,經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的,合同有效;第50條規(guī)定,法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同,除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效。由此可見,A、C兩項因重大誤解和因脅迫所訂立的合同,屬于可變更和可撤銷合同。D項也欠缺效力未定行為的特征。因此,只有B項符合本題意。
4.某甲出生后不久,父母協(xié)議離婚。引起某甲與其父母之間撫養(yǎng)關(guān)系發(fā)生及甲之父母婚姻關(guān)系解除的法律事實分別是( )。
A.事件、事件
B.行為、行為
C.事件、行為
D.行為、事件
【答案】C
【考點分析】本題考查的知識點是民事法律事實。民事法律事實是引起權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生的事實。根據(jù)與人的意志的關(guān)系,法律事實分為事件和行為。事件當然與主體的意志無關(guān)。本題中,“甲的出生”與其個人意志無關(guān),但一經(jīng)出生,與其父母建立親子關(guān)系,父母負有撫養(yǎng)甲的義務。這一撫養(yǎng)關(guān)系的發(fā)生是基于事件?!案改竻f(xié)議離婚”,其結(jié)果是解除婚姻關(guān)系,這一法律事實正是父母意志決定的結(jié)果,屬于行為。由于本題所問的是“引起甲與其父母之間撫養(yǎng)關(guān)系發(fā)生及甲之父母婚姻關(guān)系解除的法律事實”,撫養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的法律事實在前,離婚解除婚姻關(guān)系的法律事實在后,因此,事件在前、行為在后,本題的答案是C項。
5.下列權(quán)利中,屬于請求權(quán)的是( )。
A.物權(quán)
B.人格權(quán)
C.債權(quán)
D.繼承權(quán)
【答案】C
【考點分析】本題考查的知識點是請求權(quán)的范圍。民法中的請求權(quán)是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。物權(quán)、人格權(quán)、繼承權(quán)都屬于支配權(quán),債權(quán)是最典型的請求權(quán)。故答案為C項。
6.關(guān)于社團法人的下列表述,正確的是( )
A.社團法人是社會團體法人的簡稱
B.社團法人以人的集合為成立基礎
C.社團法人均以社會公益為目的
D.社團法人的設立行為屬于單方民事法律行為
【答案】B
【考點分析】本題考查的知識點是社團法人、社會團體法人、公益法人以及設立法人的行為。社團法人是大陸法系國家在私法人中,根據(jù)法人成立基礎不同,與財團法人相區(qū)別的一類法人。其成立基礎是人的集合體,即社員的集合體;而財團法人的成立基礎是財產(chǎn)的集合體。社會團體法人是我國民法通則的分類,是指由自然人或法人自愿組成,從事社會公益、文學藝術(shù)、學術(shù)研究、宗教等活動的各類法人。我國的社會團體法人包括基金會等財團法人,因此,社團法人不是社會團體法人的簡稱。社團法人中,既有以社會公益為目的成立的,也有以營利為目的成立。由于社團法人的設立必須是人的集合體,要設立法人必須有設立者之間的協(xié)議或章程,因此,設立行為不屬于單方民事法律行為。綜上述,只有B項的說法是正確的。
7.根據(jù)合同規(guī)定,標的物提存后,毀損、滅失的風險( )
A.由債權(quán)人承擔
B.由債務人承擔
C.由債權(quán)人和債務人共同承擔
D.由提存機關(guān)承擔
【答案】A
【考點分析】本題考查的知識點是提存的效力。提存是在債務人無法向債權(quán)人履行時不得已而采取的消滅債務的行為。債務人提存后,其后果是提存機關(guān)和債權(quán)人之間成立法定的保管關(guān)系。根據(jù)合同法第103條規(guī)定,標的物提存后,毀損、滅失的風險由債權(quán)人承擔。提存期間,標的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔。由此可見,A項符合題意。之所以由債權(quán)人承擔風險,是因為提存由債權(quán)人原因引起。
8.根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,《民法通則》中的“二十年訴訟時效期間”( )。
A.可以中止和中斷
B.可以中斷和延長
C.可以延長
D.可以中止和延長
【答案】C
【考點分析】本題考查的知識點是訴訟時效中止、中斷和延長的適用。這三項制度都是在特殊情況下為了保護權(quán)利人的利益而設置的補救措施。由于20年的訴訟時效期間屬于最長時效,從權(quán)利受到侵害之日開始計算。而訴訟時效中止和中斷都是權(quán)利人可以行使請求權(quán)而因主觀原因或客觀原因不能行使,因此,訴訟時效中止、中斷不符合最長訴訟時效的立法意旨。訴訟時效延長則是在權(quán)利人基于客觀原因不知道請求權(quán)存在或知道而無法行使請求權(quán)的,如海峽兩岸的繼承問題,向人民法院提出申請,可以決定延長。據(jù)此,《民法通則意見〉第175條第2款規(guī)定,20年的訴訟時效期間,可以適用民法通則有關(guān)延長的規(guī)定,不適用中止、中斷的規(guī)定。故本題答案為C項。
9.顧客將膠卷交照相館沖印,照相館交給顧客一份取印單,該取印單屬于( )。
A.委托合同
B.承攬合同
C.行紀合同
D.技術(shù)合同
【答案】B
【考點分析】本題考查的知識點是合同的認定。一份合同,屬于法律上的哪種類型,必須根據(jù)合同關(guān)系中的主體、客體和內(nèi)容等體現(xiàn)的基本特征判斷。委托合同的客體是單純的提供服務,由受托人處理委托事務,委托人完全承擔法律后果的合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果,定作人給付報酬的合同,包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。行紀合同是指行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動,委托人支付報酬的合同。技術(shù)合同是當事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權(quán)利和義務的合同。以不同類型的合同特征分析本題,照相館根據(jù)顧客要求,完成沖印膠卷工作,提供沖印好的膠卷,由顧客支付報酬,顧客作為定作人,照相館作為承攬人完全符合承攬合同的定義,不屬于委托合同、行紀合同和技術(shù)合同。故答案為B。
10.除當事人另有約定外,保管合同的成立時間為( )。
A.當事人意思表示一致時
B.保管物交付時
C.保管人簽字時
D.保管費交付時
【答案】B
【考點分析】本題考查的知識點是保管合同成立時間。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返還該物的合同?!逗贤ā返?67條規(guī)定,保管合同自保管物交付時成立,自當事人另有約定的除外。該規(guī)定表明,當事人沒有特別約定時,保管合同是實踐性合同,除了當事人意思表示一致外,其成立必須以交付實物為依據(jù)。因此,意思表示一致并不能說明保管合同成立的時間,除非有關(guān)于成立的特別約定;保管人簽字和保管費的交付,可以作為合同訂立的過程,但不是保管合同成立的時間??梢姡挥蠦項符合題意。
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11.當事人就履行地點約定不明確,如果是給付貨幣,履行地點應當是( )。
A.給付一方所在地
B.接受給付一方所在地
C.合同簽訂地
D.合同標的物所在地
【答案】B
【考點分析】本題考查的知識點是合同履行的地點。合同履行地點是指債務人履行債務、債權(quán)人接受履行的地點。在約定的履行地點履行合同,是適當履行,從而消滅債務,在非履行地點履行則不能發(fā)生債消滅的效力。當事人可以約定履行地點、沒有約定時,根據(jù)法律或交易習慣確定。如果當事人發(fā)生合同糾紛,履行地點可以作為法院管轄的依據(jù)?!逗贤ā返?2條第(三)項規(guī)定,履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行,其他標的,在履行義務一方所在地履行。據(jù)此,B項符合題意。如果給付的是動產(chǎn)非貨幣,則A項給付一方所在地為履行地;如果當事人特別約定,C項合同簽訂地可以作為履行地;如果是不動產(chǎn),D項合同標的物所在地即是合同履行地。由于貨幣是特殊的種類物,所以其履行地點是接受給付一方所在地。
12.可以有償也可以無償?shù)暮贤牵?nbsp;)。
A.保管合同
B.融資租賃合同
C.運輸合同
D.行紀合同
【答案】A
【考點分析】本題考查的知識點是有償合同、無償合同的范圍。有償合同是指一方當事人履行義務后,對方需要付出相應的對價。如賣方發(fā)出貨物,買方應支付貨款;出借人支付所借款項,借款人支付相應利息等都是有償合同。相反,就是無償合同。合同是有償?shù)倪€是無償,并非完全按照生活中的客觀事實,有些是法律為了更好調(diào)整相關(guān)社會關(guān)系做出的特別規(guī)定,如運輸合同、行紀合同等?!逗贤ā返?88條規(guī)定,運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費的合同。第414條規(guī)定,行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動,委托人支付報酬的合同。這就表明,法律規(guī)定的這兩類合同都屬于有償合同。生活中的“無償搭順風車”就不構(gòu)成合同法的運輸合同,屬于無名的合同。至于承運人許可搭乘的無票旅客,只是承運人免除了旅客支付票款的義務,并不能因此認定該運輸是一種無償行為。在從事行紀活動中,如果行紀人不要求支付報酬,即可作為委托合同對待。有償性是行紀合同成立的條件?!逗贤ā返?37條規(guī)定的融資租賃合同明確要求承租人支付租金,當然也是有償合同。只有保管合同,合同法沒有要求必須支付保管費。《合同法》第366條規(guī)定,寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。沒有約定或約定不明確的,根據(jù)法律的其他規(guī)定仍不能確定的,保管是無償?shù)?。這就表明,保管合同既可以是有償?shù)?,也可以是無償?shù)?。因此,本題所給的備選答案只有A項符合題意。
13.所有權(quán)取得方式中,屬于原始取得的是( )。
A.繼承遺產(chǎn)
B.受贈圖書
C.收獲莊稼
D.購得汽車
【答案】C
【考點分析】本題考查的知識點是財產(chǎn)所有權(quán)的原始取得方式。原始取得也稱最初取得,是指不以他人已有的所有權(quán)為根據(jù)從他人那里轉(zhuǎn)移來的,而是根據(jù)法律規(guī)定所取得。與原始取得相對應的是繼受(傳來)取得,是指財產(chǎn)所有人通過某種法律行為,從原所有人處取得所有權(quán)。一般認為,前者包括勞動生產(chǎn)、收取孳息、沒收財產(chǎn)、先占、拾得遺失物或發(fā)現(xiàn)埋藏物在沒有所有人的歸屬、添附以及善意取得等;后者包括合同、繼承、接受遺贈、征收等行為。依據(jù)該理論,本題中,A項繼承遺產(chǎn)、B項受贈圖書、D項購得汽車都是通過原所有權(quán)處取得的,屬于繼受取得。只有C項收獲莊稼,屬于土地上所生的孳息,不是依賴于他人的所有權(quán)而取得,故為原始取得,答案為C。
14.根據(jù)我國擔保法規(guī)定,擔保物權(quán)包括( )。
A.抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和典權(quán)
B.抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)
C.抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)和留置權(quán)
D.抵押權(quán)、典權(quán)和留置權(quán)
【答案】 B
【考點分析】本題考查的知識點是擔保物權(quán)的內(nèi)容。擔保物權(quán)作為物權(quán)的一種,根據(jù)物權(quán)法定主義要求,擔保物權(quán)必須根據(jù)法律規(guī)定才能確認。我國擔保法規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式,其中,通過對物行使權(quán)利發(fā)揮擔保功能的只有抵押、質(zhì)押、留置三種方式。因此,抵押、質(zhì)押、留置中產(chǎn)生的對擔保物行使的權(quán)利為擔保物權(quán),故本題答案應當為B項。其他備選答案中多出的典權(quán),由于其目的也在于融資,有一定擔保功能,但擔保法未規(guī)定其為擔保方式,所以,典權(quán)不屬于擔保物權(quán)。
15.根據(jù)我國專利法規(guī)定,實用新型專利權(quán)的保護期限為( )。
A.十年
B.二十年
C.二十五年
D.五十年
【答案】A
【考點分析】本題考查的知識點是專利權(quán)的保護期。專利權(quán)保護期因?qū)@愋陀兴煌?,發(fā)明專利的保護期是20年,實用新型和外觀設計專利的保護期是10年。故答案為A。
16.根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定,文字作品著作權(quán)產(chǎn)生的時間為( )。
A.作品創(chuàng)作時
B.作品完成時
C.作品發(fā)表時
D.作品出版時
【答案】B
【考點分析】本題考查的知識點是著作權(quán)產(chǎn)生時間。著作權(quán)保護的對象是作品,其何時產(chǎn)生取決于作品的完成,而不是作品的發(fā)表或出版?!吨鳈?quán)法實施條例》第6條規(guī)定:“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生?!敝鳈?quán)法未對作品類型加以區(qū)別,因此,作品完成即取得著作權(quán)適用于所有作品。故本題答案是B項。
17.根據(jù)我國法律規(guī)定,高度危險作業(yè)致人損害民事責任適用的歸責原則是( )。
A.過錯責任原則
B.無過錯責任原則
C.推定過錯責任原則
D.公平責任原則
【答案】B
【考點分析】本題考查的知識點是高度危險致人損害民事責任的歸責原則。高度危險作業(yè)致人損害是指從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)對他人造成的損害。該損害承擔民事責任時適用什么歸責原則,通說認為適用的是無過錯責任原則。從法律一開始規(guī)范高度危險作業(yè)致人損害的責任,其出發(fā)點就是無過錯責任。作為高度危險活動,受害人無需證明加害人有無過錯。除非加害人證明受害人故意,否則,一般來說不能免除責任。無過錯責任和過錯責任、過錯推定責任和公平責任在適用條件、免責條件等都不同。故本題答案應當是B項。
18.在夫妻雙方?jīng)]有約定時,婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)中屬于夫妻共同財產(chǎn)的是( )。
A.一方專用的生活用品
B.一方的婚前財產(chǎn)
C.一方身體受到傷害獲得的醫(yī)療費
D.一方的知識產(chǎn)權(quán)收益
【答案】D
【考點分析】本題考查的知識點是夫妻共同財產(chǎn)的范圍。我國婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制有約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制的規(guī)定。當事人可以就婚前或婚后財產(chǎn)的歸屬作出約定,沒有特別約定時,除了法律規(guī)定屬于個人所有的外,婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)屬于夫妻共有。《婚姻法》第17、18條的規(guī)定,一方的婚前財產(chǎn)、一方專用的生活用品、一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費都屬于個人財產(chǎn),只有知識產(chǎn)權(quán)的收益作為夫妻共有財產(chǎn)。因此,本題的答案應當是D項。
19.某甲的外祖父與某乙的父親是親兄弟,某丙的外祖母與某丁的祖母是親姐妹。則( )。
A.某甲與某乙、某丙與某丁的婚姻均有效
B.某甲與某乙、某丙與某丁的婚姻均無效
C.某甲與某乙的婚姻無效,某丙與某丁的婚姻有效
D.某甲與某乙的婚姻有效,某丙與某丁的婚姻無效
【答案】A
【考點分析】本題考查的知識點是結(jié)婚的親屬條件。根據(jù)婚姻法的規(guī)定,三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。結(jié)合本題意,只要能夠計算出結(jié)婚的雙方是否屬于三代以內(nèi)旁系血親即可做出選擇。旁系血親是沒有直接血緣關(guān)系、兩者可以找到同源的親屬,如兄弟姐妹。三代以內(nèi)旁系血親是指以自己為一代,由己身向上數(shù)至同源,以最遠者作為代數(shù)。如兄弟姐妹就是二代以內(nèi)旁系血親,堂兄弟姐妹就是三代以內(nèi)旁系血親。某甲的外祖父和某乙的父親是親兄弟,由甲、乙向上數(shù)至同源,甲的曾祖父是乙的祖父,甲和其曾祖父是四代直系血親,和乙則是第四代旁系血親。某丙的外祖母和某丁的祖母是親姐妹,兩者的同源是曾祖父母,曾祖父母到丙、丁都是四代,故丙和丁也是第四代旁系血親。既然是第四代旁系血親,不屬于三代以內(nèi)旁系血親,故甲和乙、丙和丁可以結(jié)婚,其婚姻有效。本題答案位A項。
20.依據(jù)我國繼承法規(guī)定,不必有兩個以上見證人在場見證的遺囑是( )。
A.自書遺書
B.口頭遺囑
C.代書遺囑
D.錄音遺囑
【答案】A
【考點分析】本題考查的知識點是遺囑的形式要件。因為遺囑是死后生效的單方法律行為,為了保證遺囑的真實性,立法規(guī)定遺囑必須符合法定的條件。由于自書遺囑是立遺囑人親筆書寫的遺囑,能夠反映其真實意思,因此,繼承法沒有要求自書遺囑必須有兩個以上的見證人在場見證。口頭遺囑是立遺囑人以口頭形式所立的遺囑,代書遺囑是由他人代為書寫的遺囑,錄音遺囑是以錄音形式所立的遺囑,某種程度上,三種遺囑都反映了立遺囑人把遺囑繼承的內(nèi)容通過口頭表述出來,因此,立法要求這三種遺囑形式必須具有兩個以上的見證人在場見證。故本題答案為A項。
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二、多項選擇題:下列每題給出的四個選項中,至少有兩個選項是符合題目要求的。請在答題卡上將所選項的字母涂黑。多選、少選或錯選該小題不得分。 21.關(guān)于合同履行的下列說法中,正確的是( )。
A.履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,但應當給對方必要的準備時間
B.履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行
C.履行費用的負擔不明確的,由接受履行一方負擔
D.價款不明確的,按照賣方確定的價款履行
【答案】AB
【考點分析】本題考查的知識點是合同履行規(guī)則。合同履行是指當事人應當按照約定全面履行自己的義務,同時還要遵循誠實信用原則履行各項附隨義務。如果合同約定內(nèi)容不清楚,或者沒有約定,該合同如何是解除,還是無效?立法本著維護實現(xiàn)交易目的的原則,出現(xiàn)合同漏洞,既不能解除也不能認定為無效,通過制定履行規(guī)則用以補充合同漏洞。除了協(xié)議補充和按照交易習慣補充之外,《合同法》第62條規(guī)定了法定合同漏洞補充規(guī)則。其中涉及到質(zhì)量、價款、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等方面。根據(jù)該條第(一)、(四)、(五)、(六)項的規(guī)定,價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行,依法執(zhí)行政府定價或指導價的,按照規(guī)定履行;約定履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權(quán)人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間;履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行;履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。據(jù)此分析本題,A、B兩項符合法律規(guī)定,是正確的說法。C項“由接受履行一方負擔”與法律規(guī)定的“由履行義務一方負擔”相矛盾;D項“按照賣方確定的價款履行”不符合法定的“按照訂立合同時履行地的市場價格履行”規(guī)則,故后兩項說法是錯誤的。
22.根據(jù)法律規(guī)定,下列民事主體中享有優(yōu)先購買權(quán)的是( )。
A.抵押權(quán)人
B.合伙人
C.房屋承租人
D.按份共有人
【答案】BCD
【考點分析】本題考查的知識點是優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍。優(yōu)先購買權(quán)是指在特定法律關(guān)系中,當事人在轉(zhuǎn)讓自己的財產(chǎn)時,他方在同等條件下有比法律關(guān)系外的第三人優(yōu)先購買該財產(chǎn)的權(quán)利。該權(quán)利具有準物權(quán)性質(zhì),當優(yōu)先購買權(quán)人主張該權(quán)利時,轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的當事人與第三人的轉(zhuǎn)讓行為將歸于無效。因此,哪些民事主體享有優(yōu)先購買權(quán),必須由法律作出明確規(guī)定。優(yōu)先購買權(quán)不同于優(yōu)先受償權(quán),后者是在債務人不履行債務的前提下,擔保物權(quán)人就擔保物拍賣的價款比其他普通債權(quán)人有優(yōu)先得到清償?shù)臋?quán)利。前者設立的目的在于取得物權(quán),后者在于清償債務。抵押權(quán)人享有的就是優(yōu)先受償權(quán),故A項排除。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定:合伙人依法轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額的,在同等條件下,其他合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。優(yōu)先受讓與優(yōu)先購買屬于同義,故合伙人也享有優(yōu)先購買權(quán)?!逗贤ā返?30條規(guī)定:出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人,承租人享有以同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利?!睹穹ㄍ▌t〉第78條第3款規(guī)定:按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時,其他共有人在同等條件下,有優(yōu)先購買的權(quán)利。據(jù)此,房屋承租人和按份共有人也享有優(yōu)先購買權(quán)。綜上,BCD符合題意。
23.某甲5歲,父母離異后由其母撫養(yǎng)。某日,某甲在幼兒園午飯時與小朋友某乙發(fā)生打斗,在場的帶班教師某丙未及時制止。某甲將某乙推倒在地,造成某乙骨折,花去醫(yī)藥費3000余元。對某乙的損失( )。
A.某甲之母應承擔賠償責任
B.如果某甲之母獨立承擔賠償責任確有困難,某甲之父應承擔賠償責任
C.幼兒園應給予適當賠償
D.某丙應承擔連帶賠償責任
【答案】ABC
【考點分析】本題考查的知識點是被監(jiān)護人致人損害的責任承擔、夫妻離婚對監(jiān)護責任的影響、雇主責任?!睹穹ㄍ▌t〉第133條規(guī)定,無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕他的民事責任。《民法通則意見〉第158條規(guī)定,夫妻離婚后,未成年子女侵害他人權(quán)益的,同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任;如果獨立承擔民事責任確有困難的,可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。第 160條規(guī)定,在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人,受到傷害或者造成他人損害,單位有過錯的,可以責令這些單位適當給予賠償。根據(jù)婚姻法的規(guī)定,父母離婚后的未成年人致人損害,首先由與該子女共同生活的一方承擔責任,確有困難的,由另一方承擔。本題中,甲是未成年的無行為能力人,在幼兒園給乙造成傷害,甲的監(jiān)護人要承擔責任,由于甲的父母離婚,與甲共同生活的一方首先應當承擔責任。幼兒園的教師丙未及時制止,存在一定過錯,因教師與單位之間形成雇傭關(guān)系,故教師丙不直接承擔責任,而應當由幼兒園承擔責任。幼兒園承擔的責任與其過錯相一致,應當是適當承擔責任。因此,本題答案應當是ABC。
24.下列行為中,屬于單方法律行為的是( )
A.授權(quán)行為
B.行使撤銷權(quán)的行為
C.買賣行為
D.行使法定抵銷權(quán)的行為
【答案】ABD
【考點分析】本題考查的知識點是單方法律行為的范圍。單方法律行為是指依據(jù)單方的意思表示即可成立的法律行為。其特點是無需征得他人同意,行為人直接作出意思表示即可。A項授權(quán)行為是授權(quán)人直接把代理權(quán)限授予他人,無需征得他人同意;B項行使撤銷權(quán)是指根據(jù)法律規(guī)定請求撤銷某種行為使該行為失去效力的行為,無需征求他人是否允許撤銷的意思;D項行使法定抵銷權(quán)以抵銷權(quán)人通知他方即可完成。因此,ABD三項屬于單方法律行為,符合題意。而C項買賣行為的成立,僅有當事人單方的意思表示不足,還必須雙方的意思表示達成一致。因此,買賣合同是雙方法律行為。
25.下列權(quán)利中,其客體可以是動產(chǎn)的是( )。
A.所有權(quán)
B.抵押權(quán)
C.質(zhì)權(quán)
D.留置權(quán)
【答案】ABCD
【考點分析】本題考查的知識點是權(quán)利客體、動產(chǎn)。權(quán)利客體,也稱權(quán)利標的,是權(quán)利或義務所指向的對象。不同的客體,設定的權(quán)利也不同。很多權(quán)利的區(qū)別點都在于客體的差異。在作為權(quán)利客體的物中,根據(jù)物的移動對其價值產(chǎn)生的影響劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。動產(chǎn)是可以移動,該移動對其價值不產(chǎn)生影響的物。所有權(quán)是對物享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利,其客體當然包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。我國擔保法規(guī)定了抵押權(quán)的標的中包括不動產(chǎn)、不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn);質(zhì)權(quán)的客體是動產(chǎn)和權(quán)利;留置權(quán)的客體只能是動產(chǎn)。因此,所給四項備選答案均符合題意。
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三、簡答題:將答案寫在答題紙相應位置上。 26.簡述建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念與特征。
【答案】建筑物區(qū)分所有權(quán)是指根據(jù)使用功能,將一棟建筑物在結(jié)構(gòu)上區(qū)分為各個所有人獨自使用的部分和由多個所有人共同使用的共同部分時,每一所有人享有的對其專有部分的專有權(quán)、對共有部分的共有權(quán)以及各個所有之間基于其共同關(guān)系而產(chǎn)生的成員權(quán)的結(jié)合。其特征是:(1)具有集合性(復合性)。集合性是指建筑物所有權(quán)不是對某棟建筑物的單獨所有權(quán),而是專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)三種權(quán)利形態(tài)的結(jié)合。(2)具有整體性和不可分性。建筑物區(qū)分所有權(quán)中的三種權(quán)利是一個整體,權(quán)利人不能對其進行分割行使,不得分別進行轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承和拋棄,在轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押時應將三者一起轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押。(3) 其權(quán)利主體具有身份上的多樣性,權(quán)利義務也體現(xiàn)出內(nèi)容上的復雜性。建筑物區(qū)分所有權(quán)人既是專有部分的專有權(quán)人,也是共用部分的共有權(quán)人,還是成員權(quán)主體。(4)專有權(quán)的主導性。在構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的三要素中,專有權(quán)具有主導性。
【考點分析】本題考查的知識點是建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念、特征。建筑物區(qū)分所有權(quán)是針對多層或高層、且分屬于不同所有人所有的建筑物所設的一個新權(quán)利。該權(quán)利不同于共有權(quán)和單獨所有權(quán),其客體的特殊性決定了其權(quán)利內(nèi)容的復雜性。因許多教材和著作對該權(quán)利概念表述不盡一致,考生只要回答基本的要點即可。
27.簡述代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。
【答案】代位繼承是指在被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下,由被繼承人的子女晚輩直系血親代替該先死亡的子女繼承被繼承人遺產(chǎn)的法律制度。轉(zhuǎn)繼承是指被繼承人死亡后,遺產(chǎn)分割前,未放棄繼承的繼承人也死亡的,其應得的遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由他的繼承人繼承的法律制度。代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別表現(xiàn)在:(1)性質(zhì)不同。轉(zhuǎn)繼承是連續(xù)發(fā)生的二次繼承,即由繼承人直接繼承后又由轉(zhuǎn)繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)。代位繼承是替補繼承,代位繼承人基于其代位繼承權(quán)而直接取得被繼承人的遺產(chǎn)。(2)事實根據(jù)不同。轉(zhuǎn)繼承基于繼承人后于被繼承人死亡的事實而發(fā)生,而代位繼承則基于繼承人先于被繼承人死亡的事實而發(fā)生。(3)主體范圍不同。轉(zhuǎn)繼承人可以是被繼承人的晚輩直系血親,也可以是被繼承人的其他法定繼承人,而代位繼承中的代位繼承人只能是被代位繼承人的晚輩直系血親。(4)適用范圍不同。轉(zhuǎn)繼承既可以適用于法定繼承,也可以適用于遺囑繼承,而代位繼承只能適用于法定繼承。
【考點分析】本題考查的知識點是代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。代位繼承制度是法定繼承的一種特殊形式,其目的在于保障被繼承人的晚輩直系血親的物質(zhì)生活和經(jīng)濟利益。代位繼承只限于子女先死的情況;代位繼承人只能是晚輩直系血親,旁系血親、長輩血親不能作為代位繼承人;代位繼承的份額只限于被代位人的那一份。 轉(zhuǎn)繼承的實質(zhì)是兩次繼承的連續(xù),轉(zhuǎn)繼承人的范圍是所有的繼承人。
四、辨析題:28小題,8分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。將答案寫在答題紙相應位置上。 28.我國民間有一種說法:“受人之托,忠人之事”。請運用代理的理論知識對其加以辨析。
【答案】
(1)該說法用代理理論分析有一定道理,但不完全正確。
(2)“受人之托”是指接受他人委托,“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交給的任務。該說法反映了委托代理制度。委托代理是指基于被代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的代理。法定代理和指定代理是根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)而產(chǎn)生的代理。
(3)在委托代理中,代理人接受委托后應當按照法律規(guī)定的代理權(quán)行使規(guī)則行使代理權(quán)。即代理人應當在代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán),不得進行無權(quán)代理;代理人行使代理權(quán)應當維護被代理人的利益,恪盡職守,積極履行代理職責;代理人應當親自完成代理事務,不得擅自轉(zhuǎn)委托;代理人不得濫用代理權(quán),為自己代理、雙方代理和惡意串通代理而損害被代理人的利益。從這一角度說,該說法是正確的。
(4)由于并非是任何行為都可適用委托代理。有些行為雖然“受人之托”,但卻不能做“忠人之事”如委托從事違法行為。此外還有人身性質(zhì)的行為、法律規(guī)定或當事人約定應當由特定的人親自為之的行為不能適用委托代理。從這個角度講,該說法不正確。
【考點分析】本題考查的知識點是代理概念、代理權(quán)的產(chǎn)生根據(jù)或代理方式、代理權(quán)行使規(guī)則、濫用代理權(quán)、代理的適用范圍。由于本命題已經(jīng)告知考生運用代理理論分析,而代理理論無非是代理的概念和特征、代理的分類、代理權(quán)及其行使、無權(quán)代理和表見代理以及代理關(guān)系的消滅等。運用這些理論分析該說法時,除了進行恰當?shù)呐袛嗤?,按照一定的邏輯思路串?lián)起委托代理的概念、代理權(quán)限范圍內(nèi)行使代理權(quán)、履行代理職責、不得擅自轉(zhuǎn)委托、不得濫用代理權(quán)、親自完成代理事務、違法代理等關(guān)鍵短語,回答即為圓滿。
【考生注意】該題難點在于如何運用代理理論全面地論證分析。如果用非民法觀點看,該說法是正確的,受人之托,忠人之事,不僅是法律的要求,也是個人道德的要求。但是,如果從民法角度分析,必須是所受之托,必須合法,才能忠人之事。這點也是本題容易忽略的地方。 鑒于連續(xù)幾年用民法理論分析各種說法為命題,考生不妨把生活中遇到的或經(jīng)常提到的一些俗語或傳統(tǒng)說法,嘗試用民法理論分析。
五、法條分析題:29小題,10分。要求符合立法原意和民法理論。將答案寫在答題紙相應位置上。 29.《中華人民共和國民法通則》第93條規(guī)定:“沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?!痹囘\用民法原理分析該條法律規(guī)定(包括該條文所規(guī)定制度的概念、構(gòu)成要件、法律效力和制度價值)。
【答案】
(1)本條是關(guān)于無因管理的規(guī)定。無因管理是指沒有法定或約定義務,為避免他人利益受損失進行管理或服務的行為。
(2)無因管理的構(gòu)成要件是:第一,必須沒有法定或約定的義務。第二,必須為他人的利益。管理事務是管理人為他人謀利益,是合法行為。是否為他人利益,可以從管理行為的動機和效果判斷。第三,必須為他人管理事務。他人事務必須是特定人的事務,而不是公益事業(yè)。
(3)無因管理的法律效力是:管理人和本人之間成立無因管理之債,管理人有權(quán)要求本人支付管理中的必要費用,本人有償還費用的義務。管理人應當把所受利益返還給本人。必要費用包括直接支出的費用、為本人謀利而負擔的債務以及在管理活動中直接受到的損失。依照通說,本人所應支付的必要費用一般以不超過其所受利益范圍為限。
(4)制度價值:在沒有法定或約定義務的前提下,保護國家、集體和公民的財產(chǎn)權(quán)益,避免并減少損害發(fā)生,發(fā)揚助人為樂的道德風尚,促進精神文明建設等。直接目的就是為了保護本人的利益。
【考點分析】本題考查的知識點是無因管理制度。法條分析的內(nèi)容包含一項制度的所有理論。無因管理中的“因”是指沒有法律根據(jù)或者法律義務包括約定義務,管理人如果有義務管理,是履行義務。管理人有義務管理而誤認為自己沒有義務的,不構(gòu)成無因管理;而本無義務誤認為自己有義務而進行管理的,成立無因管理。如果他人委托,即便是口頭委托也有義務存在,警察抓小偷是其職責所在也不構(gòu)成無因管理;無因管理中的“管理”是指對他人的事務進行處理的事實,包括對他人財物的保存、利用、改良、管領和處分等;也包括對他人提供服務或勞務幫助。管理的事務既可以是事實行為,如搶救他人失火財物、將危急病人送往醫(yī)院;也可以是法律行為,如出賣他人物品、雇人修繕他人房屋。無因管理所為的行為一定是合法行為,為特定主體利益而為的行為。為了公共利益、看管贓物、符合道義的行為等不構(gòu)成無因管理。
【考生注意】無因管理與無權(quán)代理不同,前者是事實行為,后者是民事行為;前者不要求當事人有行為能力,后者要求行為人有相應的行為能力;前者規(guī)定的目的是為了鼓勵人們維護國家、集體或他人的利益免受損害;后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人;前者發(fā)生的法律后果成立無因管理之債,不考慮當事人的意思;后者屬于效力待定行為,其行為效力取決于被代理人的意思。
六、案例分析題:60小題,15分。將答案寫在答題紙相應位置上。
30.某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱A公司)在某市商業(yè)街開發(fā)了一幢商品樓,售價4000元/m2。某甲選中了其中一套三居室,雙方簽訂了購房合同并于2004年2月1日辦理了付款交房的手續(xù),并且約定1年之內(nèi)辦理所有權(quán)證書。某甲因公需要出國一年,為了方便房屋的維護,某甲在2004年2月18日將房屋鑰匙交給A公司下屬的物業(yè)處保管。3月份以后,該市的樓價大幅上漲,商品房供不應求。3月5日,A公司售樓人員某乙從物業(yè)處取走了某甲房屋鑰匙,打開房門讓購房者參觀選購。該房屋被某丙看中,某乙以A公司名義與某丙簽訂了購房合同,雙方于3月30日辦理了交房付款手續(xù),并于次日辦理了過戶登記手續(xù)。某甲于2005年5月回國后發(fā)現(xiàn)本屬于自己的房屋已被他人居住,十分氣憤,手持購房合同要求某丙騰退房屋,遭到某丙拒絕。某甲找到A公司交涉,A公司負責人表示“一房二賣”的確是自己的工作人員所為,向某甲道歉并表示愿意按照合同約定返還某甲的全部購房款及利息,但拒絕某甲要求返還房屋的請求。根據(jù)上述案例,請回答:
(1)A公司與某甲的購房合同是否有效?為什么?
(2)A公司與某丙的購房合同是否有效?為什么?
(3)該房屋的所有權(quán)應當歸誰?為什么?
(4)A公司應對某甲承擔什么法律責任?為什么?
【答案】
(1)A公司與某甲的購房合同有效。因為,該合同訂立時主體合格、意思表示真實、內(nèi)容合法、其他方面也符合法律的有關(guān)規(guī)定,所以,屬合法有效的合同。
(2)A公司與某丙的購房合同有效。因為,雖然A公司已將房屋交給某甲,但并未辦理過戶手續(xù),A公司仍然是該房屋的所有權(quán)人,因此,合同主體仍然是合法的,當事人的意思表示也是真實、自愿的,合同內(nèi)容和其他方面符合法律的有關(guān)規(guī)定。故合同合法有效。
(3)該房屋的所有權(quán)應當歸某丙。(2分)根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定,房屋所有權(quán)的變動以登記為準。某甲雖然拿到了房屋鑰匙,但是并未登記,所以并沒有取得該房屋的所有權(quán)。而某丙不僅有合法有效的合同,而且進行登記,所以某丙是該房屋的所有權(quán)人。
(4)A公司應當向某甲承擔違約責任。因其“一房二賣”和逾期未辦理所有權(quán)證書的行為構(gòu)成違約。
【考點分析】本題考查的知識點是房屋買賣合同的效力及其所有權(quán)的取得。其核心內(nèi)容是房屋開發(fā)公司的一房多賣的法律后果。甲某雖然訂立買賣在先,且取得了房屋的鑰匙,意味著開發(fā)商事實上已經(jīng)交付房屋,但根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第35條規(guī)定,房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押,當事人應當按照規(guī)定辦理權(quán)屬登記。根據(jù)2001年《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第5條的規(guī)定,房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋進行占有、使用、收益和處分權(quán)利的惟一合法憑證。而甲沒有辦理登記手續(xù),故不能取得房屋的所有權(quán)。而丙與開發(fā)商訂立合同也為有效合同,并且辦理的登記手續(xù),故房屋所有權(quán)歸丙。甲雖然不能取得房屋所有權(quán),并不影響其與開發(fā)商簽訂合同的效力,開發(fā)尚未按合同履行交付房屋和辦理產(chǎn)權(quán)證的義務,應當承擔違約責任。除了支付違約金之外,造成損失的,還應當賠償損失。
【考生注意】該題的難點在于買賣合同的效力與標的物所有權(quán)的歸屬的關(guān)系。買賣合同有效是否意味著一定能夠取得買賣合同標的物的所有權(quán)?答案是否定的。其理論基礎是買賣合同是債權(quán)行為,而所有權(quán)的取得是物權(quán)行為。在法律沒有特定規(guī)定或當事人沒有約定時,標的物所有權(quán)以交付為轉(zhuǎn)移時間。當不動產(chǎn)作為標的物時,法律特別規(guī)定了以登記作為轉(zhuǎn)移時間。標的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移不影響買賣合同的效力。有的考生可能會以善意取得制度或公信園則作為丙取得所有權(quán)的理由。該認識錯誤。因為,善意取得和公信原則適用的前提是無權(quán)處分。開發(fā)商雖然給甲交了鑰匙,但并不能說所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移,開發(fā)商在賣給丙時,不構(gòu)成無權(quán)處分。而丙是基于有效合同取得房屋所有權(quán),房屋又是不動產(chǎn),故不能適用善意取得或公信原則。還要注意的是,必須通過登記才能取得所有權(quán)的物包括土地使用權(quán)、林木、航空器、船舶、車輛等。
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