第二章　股份有限公司概述

本章一共分為六節(jié)

第一節(jié)　股份有限公司的設(shè)立

大綱要求：熟悉股份有限公司設(shè)立的原則、方式、條件和程序。了解股份有限公司發(fā)起人的概念、資格及其法律地位。熟悉股份有限公司章程的性質(zhì)、內(nèi)容以及章程的修改。掌握股份有限公司與有限責(zé)任公司的差異、有限責(zé)任公司和股份有限公司的變更要求和變更程序。

考點(diǎn)一、股份有限公司的設(shè)立原則、方式、條件和程序

(一)設(shè)立原則及設(shè)立方式

1.發(fā)起設(shè)立:是指由發(fā)起人認(rèn)購公司發(fā)行的全部股份而設(shè)立的公司，社會公眾不參與股份認(rèn)購。

2.募集設(shè)立:由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公眾公開募集或向特定對象募集而設(shè)立的公司。2005年10月27日修訂的實(shí)施的《公司法》將募集分為向特定對象募集設(shè)立和公開募集設(shè)立。

3.《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司，符合《公司法》設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為股份有限公司和有限責(zé)任公司，但法律法規(guī)規(guī)定報(bào)批的，應(yīng)在登記前辦理批準(zhǔn)手續(xù)。《公司法》還規(guī)定以募集方式設(shè)立股份有限公司并公開發(fā)行股票的，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)文件。

4.證券公司成立須經(jīng)證監(jiān)會的批準(zhǔn)。

(二)設(shè)立條件：夠人、合法、達(dá)資本;有住、有名、有章程

1.發(fā)起人符合法定人數(shù)，必須要是 2人—200人為發(fā)起人，必須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所(不必然是中國人)。

2.發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開募集的股本達(dá)到 法定資本最低限額(500萬元)。發(fā)起設(shè)立的，公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。募集設(shè)立的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。

3.股份發(fā)行及籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定。

4.發(fā)起人制定公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)。

6.有公司住所。經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的公司住所只能有一個(gè)，公司的住所應(yīng)當(dāng)在其公司登記機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)。公司住所的變更，須到公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。

(三)設(shè)立程序(8項(xiàng)，P36-39)，其中強(qiáng)調(diào)：

1.確定發(fā)起人，簽訂發(fā)起人協(xié)議。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

2.制定公司章程。

3.向設(shè)區(qū)的市級以上工商行政管理部門申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)，預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個(gè)月。預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。

4.申請與核準(zhǔn)。向社會公開募集股份設(shè)立股份公司的，應(yīng)取得中國證監(jiān)會的核準(zhǔn)。

5.股份發(fā)行、認(rèn)購和繳納股款。

(1)股票發(fā)行。股份的發(fā)行，實(shí)行 公平、公正(沒有“公開”，因?yàn)橛械氖遣还_發(fā)行)的原則，同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利。公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票，并應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。發(fā)起人的股票，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“發(fā)起人股票”字樣。

(2)發(fā)起人出資方式?？梢砸载泿拧?shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資，發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。全體發(fā)起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。

根據(jù)最高人民法院頒布的《公司法司法解釋(三)》的規(guī)定，發(fā)起人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)出資，已經(jīng)交付未辦手續(xù)，合理期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，認(rèn)定其履行了義務(wù);發(fā)起人有權(quán)主張自其實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)享有相應(yīng)的股東權(quán)利。盡管已經(jīng)辦理了出資財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司可以認(rèn)定在實(shí)際交付之前該發(fā)起人不享有相應(yīng)的股東權(quán)利。

發(fā)起人以其他公司 股權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：①出資的股權(quán)由發(fā)起人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓;②出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān);③發(fā)起人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù);④出資的股權(quán)已依法進(jìn)行了價(jià)值評估。股權(quán)出資不符合第①、②、③項(xiàng)的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權(quán)人有權(quán)請求該發(fā)起人在合理期間內(nèi)采取補(bǔ)正措施，以符合①、②、③項(xiàng)條件;逾期未補(bǔ)正的，認(rèn)定其未依法全面履行出資義務(wù)。股權(quán)出資不符合第④項(xiàng)的規(guī)定，公司、其他股東或者公司債權(quán)人有權(quán)請求委托具有合法資格的評估機(jī)構(gòu)對該財(cái)產(chǎn)評估作價(jià)。評估確定的價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，認(rèn)定發(fā)起人未依法全面履行出資義務(wù)。出資人以符合法定條件的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀因素導(dǎo)致出資財(cái)產(chǎn)貶值，除當(dāng)事人另有約定外，其他股東或者公司債權(quán)人無權(quán)要求該出資人承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任。

發(fā)起人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資且公司并不知情，公司善意取得出資財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或低估作價(jià)。土地使用權(quán)的評估作價(jià)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

全體發(fā)起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。

(3)發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立公司的股份認(rèn)購：一次繳納、分期繳納。首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件。

(4)募集設(shè)立方式設(shè)立公司的股份認(rèn)購。①發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù);②每股的票面金額和發(fā)行價(jià)格;③無記名股票的發(fā)行總數(shù);④募集資金的用途;⑤認(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù);⑥本次募股的起止期限及逾期未募足時(shí)認(rèn)股人可以撤回所認(rèn)股份的說明。

6.召開創(chuàng)立大會，并建立公司組織機(jī)構(gòu)。

(1)采用發(fā)起方式創(chuàng)立的，發(fā)起人繳納全部股款后，應(yīng)當(dāng)召開全體發(fā)起人大會，選舉董事會和監(jiān)事會成員，并且通過公司章程。

(2)采取募集設(shè)立方式的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在30日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會召開15日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù) 過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。

7.設(shè)立登記并公告。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后 30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。

8.發(fā)放股票。公司成立前不得向股東交付股票。

考點(diǎn)二、股份有限公司的發(fā)起人

(一)發(fā)起人的概念

發(fā)起人是指依照有關(guān)法律規(guī)定訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，認(rèn)購公司股份，并且對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。

發(fā)起人既是股份有限公司成立的要件，也是發(fā)起或設(shè)立行為的實(shí)施者。

(二)發(fā)起人的資格

1.自然人、法人作為發(fā)起人。法人作為發(fā)起人時(shí)，它應(yīng)與營利性質(zhì)相適應(yīng)，如工會、國家撥款的大學(xué)不宜作為股份有限公司的發(fā)起人。實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營、國家不再核撥經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位和從事經(jīng)營活動的科技性社會團(tuán)體，具備企業(yè)法人條件的，應(yīng)當(dāng)先申請企業(yè)法人登記，然后才可作為發(fā)起人。

2.外商投資企業(yè)作為發(fā)起人。(P40,自己了解一下)

外商投資企業(yè)作為發(fā)起人，必須符合下列條件：(1)認(rèn)繳出資額已經(jīng)繳足;(2)已經(jīng)完成原審批項(xiàng)目;(3)已經(jīng)開始繳納企業(yè)所得稅。

(三)發(fā)起人的法律地位

1.權(quán)利(了解)

2.義務(wù)(P41,6點(diǎn)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)以下3點(diǎn))

(1)公司不能成立時(shí)，設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用，由發(fā)起人負(fù)連帶責(zé)任;

(2)公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人已經(jīng)繳納的股款，發(fā)起人負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;

(3)在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任;公司未成立，受害人有權(quán)請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。無過錯(cuò)的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯(cuò)的發(fā)起人追償。

(4)公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳;其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(5)公司成立后，發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，受害人有權(quán)請求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任;公司承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯(cuò)的發(fā)起人追償。

(6)出資人以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，未依法評估作價(jià)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有合法資格的評估機(jī)構(gòu)對該財(cái)產(chǎn)評估作價(jià)。

(7)公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額，交付該出資的發(fā)起人未依法全面履行出資義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由其補(bǔ)足其差額;其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(8)發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人有權(quán)請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。公司成立后對此合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人有權(quán)請求公司承擔(dān)合同責(zé)任。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司不承擔(dān)合同責(zé)任，此時(shí)合同責(zé)任仍由發(fā)起人承擔(dān)。但相對人為善意的除外。

(9)不得虛假出資或者在公司成立后抽逃出資，不得在申請公司登記時(shí)使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，否則，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，嚴(yán)重者依據(jù)《中華人民共和國刑法》承擔(dān)刑事責(zé)任。

注：公司成立后，相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益的，為抽逃出資。(自己看)

協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述補(bǔ)充賠償責(zé)任的，其他債權(quán)人無權(quán)提出相同的請求。第三人代墊資金協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司，雙方明確約定在公司驗(yàn)資后或者在公司成立后將該發(fā)起人的出資抽回以償還該第三人，發(fā)起人依照約定抽回出資償還第三人后又不能補(bǔ)足出資，相關(guān)權(quán)利人有權(quán)要求第三人連帶承擔(dān)發(fā)起人因抽回出資而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任。未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東，公司或者其他股東要求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，股東不得以訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯。

此外，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓(注意與高管的區(qū)別)。

考點(diǎn)三、股份有限公司的章程

(一)公司章程概述

1.股份有限公司章程是規(guī)范股份有限公司的組織及運(yùn)營的基本準(zhǔn)則，是公司的自治規(guī)范。

2.公司章程的效力起始于公司成立終止于公司被依法核準(zhǔn)注銷。

3.募集設(shè)立時(shí)，發(fā)起人擬訂的章程草案須經(jīng)出席創(chuàng)立大會的認(rèn)股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

(二)公司章程的內(nèi)容

章程的內(nèi)容即章程記載的事項(xiàng)，分為必須記載的必要記載事項(xiàng)和由公司決定記載的任意記載事項(xiàng)。

(三)公司章程的修改

1.《公司法》或有關(guān)法律、行政法規(guī)修改后，章程規(guī)定的事項(xiàng)與修改后的法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸。

2.公司的情況發(fā)生變化，與章程記載的事項(xiàng)不一致。

3.股東大會決定修改章程。股份有限公司修改公司章程，必須經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。如果公司已發(fā)行境外上市外資股，則根據(jù)《到境外上市公司章程必備條款》第七十八條至第八十五條的規(guī)定修改。如果公司章程的修改將變更或廢除某類別股東的權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會以特別決議通過和經(jīng)受影響的類別股東在按規(guī)定分別召集的股東會議上通過方可進(jìn)行。股東大會決議通過的章程修改事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)審批的，須報(bào)原審批的主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn);涉及公司登記事項(xiàng)的，依法辦理變更登記;章程修改事項(xiàng)屬于法律、法規(guī)要求披露的信息，按規(guī)定應(yīng)予以公告。

考點(diǎn)四、有限責(zé)任公司與股份有限公司的互為變更

(一)有限責(zé)任公司和股份有限公司的差異

1.在成立條件和募集資金方式上有所不同

有限責(zé)任公司是由1個(gè)以上、50個(gè)以下股東共同出資設(shè)立的，股東以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。

股份有限公司的股東人數(shù)有最低要求(2到200人)，其全部資本分為等額股份，股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

有限責(zé)任公司具有人合兼資合、封閉及設(shè)立程序簡單的特點(diǎn);股份有限公司具有資合、開放性及設(shè)立程序相對復(fù)雜特點(diǎn)。

2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓難易程度不同

在有限責(zé)任公司中，股東轉(zhuǎn)讓自己的出資有嚴(yán)格的要求，受到的限制較多，比較困難。

在股份有限公司中，股東轉(zhuǎn)讓自己股份比較方便，可依法自由轉(zhuǎn)讓。

3.股權(quán)證明形式不同

在有限責(zé)任公司中，股東的股權(quán)證明是出資證明書，出資證明書不能轉(zhuǎn)讓、流通。在股份有限公司中，股東的股權(quán)證明形式是股票，即股東所持有的股權(quán)是以股票的形式來體現(xiàn)的，股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證，可以轉(zhuǎn)讓、流通。

4.公司治理結(jié)構(gòu)簡化程度不同

有限責(zé)任公司相對比較簡化，而股份有限公司要有股東大會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事會，結(jié)構(gòu)相對復(fù)雜。由于股東人數(shù)沒有上限，人數(shù)較多且分散，召開股東大會比較困難，股東大會的議事程序也比較復(fù)雜，所以，股東大會的權(quán)限有所限制，董事會的權(quán)限較大。

5.財(cái)務(wù)狀況的公開程度不同

股份有限公司的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)在召開股東大會年會的20日前置備于公司，供股東查閱。

(二)變更要求

1.相互變更，要符合《公司法》中預(yù)變更形式的設(shè)立條件。

2.相互變更，變更前的債券、債務(wù)變更后的公司繼承。

3.有限責(zé)任公司依法經(jīng)批準(zhǔn)變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額應(yīng)當(dāng)不得高于公司的凈資產(chǎn)額。

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